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历代律令1

先秦刑律

先秦时期关于犯罪与刑罚的法律规范。

相传中国历史上第一个朝代夏建立之前,即虞舜时已有刑法。皋陶曾被舜任为掌管刑法的官。《左传》昭公十四年载:“《夏书》曰:‘昏、墨、贼、杀。’皋陶之刑也。”夏代的刑法,称做“禹刑”。所谓“禹刑”即夏代法律的总称,不一定是禹时制定的。古书记载“夏后肉辟三千”“夏后氏正刑有五,科条三千”“夏刑三千条”等等,恐系后人揣测,未足凭信。为了加强刑法的威慑力量,夏代统治者常以“天”的名义实行惩罚,所谓“天讨”“天罚”。当时刑罚较严酷,动辄即“诛”“杀”或罚为奴隶。例如,对不服从军令、拒绝作战的人,不仅惩罚本人,而且戮及妻、子。

商代的刑法较夏代有新的发展。《左传》昭公六年载:“商有乱政,而作汤刑。”汤是商朝的建立者,“汤刑”指有商一代的法律,或因最初制定于汤时,故以汤为名。由于商代法律已初具规模,以至于周朝建国之初还强调沿用殷法统治商族遗民,即刑罚断狱要用殷之常法。

商统治者对于危害社会秩序的行为处刑极重。从殷墟甲骨文看,商代似已有墨、劓、非刂(刖)、宫、大辟等五刑。

墨,又名黥,即刻刺肌肤,填墨。有人认为甲骨文“妾”“童”等字所像墨刑所用的刑具。

劓,即割鼻。甲骨文有“自刂”字。“自”本象鼻形,“削”从自从刀,象征割鼻之意。

非刂(刖),即断足。甲骨文有像用锯截断人足的字。

宫,男子割掉生殖器,女子幽闭。甲骨文有像用刀割去生殖器的字。

大辟,即杀、斩。甲骨文“伐”字即象以戈砍人头之形。

商代末,统治者还施用其他种种残暴刑罚。纣王设“炮烙之法”,即铜柱上涂油,用炭烧红,令罪犯行于上,堕炭火中。商统治者还在各地设置监狱,并以刑具拘系囚犯。甲骨文“孰”“圉”等字所从的字,即古文献中的“梏”字,意为手的刑具。《周礼·掌囚》郑玄注:“在手曰,在足曰桎。”

西周时期,国家制度进一步完善,法律制度也有新的发展。传说西周立国之初就订出“刑书”九篇,周穆王时司寇吕侯又作《吕刑》。鉴于商末重刑辟曾激起人民的强烈反抗,周族统治者认识到仅依靠暴力镇压并不能维持其统治,于是提出了“明德慎罚”的主张,产生了刑罚的目的在于预防犯罪的思想,在刑法中初步划分了故意(非眚)和过失(眚)、一贯(惟终)和偶犯(非终)的区别。对故意和一贯犯罪,虽是小罪也处重刑;过失和偶犯,即使情节严重亦可减刑。当时还提出了较为明确的定罪概念,如“毁则为贼,掩贼贿为盗,盗器为奸;”。主张断狱定罪,须有事实根据。有关五刑的讼辞,也须核实,验证可信,方可实施刑罚,难于确定的疑案,更要慎重处理。西周时期基于“明德慎刑”“庶狱庶慎”思想所确立的一些刑法原则,是对中国古代刑法理论的巨大发展。

西周时期,为了加强国君的统治地位,凡侵犯君主的行为,均被认为是最严重的犯罪,处以最重的刑罚,所谓“放弑其君则残之”。为了维持贵族世袭统治,加强宗法等级制度,西周时期还出现了“不孝”“不悌”“不睦”“不姻”“不敬祖”等罪名,认为“不孝不友”为“无恶大憝”,“刑兹无赦”。为了保护贵族私有财产免受侵犯,周代刑法加重了对侵犯私有财产的处刑。《尚书·费誓》:“无敢寇攘,逾垣墙,窃马牛,诱臣妾,汝则有常刑。”

据文献和铜器铭文可知,西周时期除“五刑”之外,还有鞭、赎等刑罚。鞭,相传周代以前就定为刑罚。西周晚期铜器《僻》铭文有“鞭汝千”“鞭汝五百”等,证实西周确用鞭刑。赎,是用财物抵消肉刑或死刑的刑罚。《尚书·吕刑》有“墨辟疑赦,其罚百锾”,“大辟疑赦,其罚千锾”。《僻匝》“今大赦女(汝),便(鞭)女(汝)五百,罚女(汝)三百爰(锾)”,与《吕刑》篇所记相合。

春秋初期各诸侯国基本上沿用西周时的法律,中叶以后,社会政治、经济的深刻变革促进了法律制度的变化。各诸侯国执政的统治者适应新的形势,陆续公布了新的成文法。《左传》昭公六年记“郑人铸刑书”,杜预注:“铸刑书于鼎,以为国之常法。”此后30年,郑国大夫邓析为了贯彻自己的主张,曾自行修改旧法,另编刑书。因书写于竹简上,史称“竹刑”。后为郑国采用。继郑铸刑书之后,公元前513年,晋赵鞅、荀寅也将范宣子执政期间制定的法律铸于鼎上,史称“刑鼎”。

“刑书”“竹刑”“刑鼎”均不传世。但从立法者所推行的政策来看,春秋各国颁行的新法,无疑有利于社会的发展。而且公布成文法的本身,就突破了“刑不可知,则威不可测”的旧传统,是对贵族垄断法律特权的沉重打击。

战国时期,各诸侯国继春秋中叶以来公布成文法的潮流,陆续制定了实质上是君主专制国家的法律。魏文侯时李悝所著《法经》,则是春秋以来各国立法之大成。《法经》分盗、贼、囚、捕、杂、具6篇,前4篇为“正律”,内容主要是惩治“盗”“贼”的法律规定,“杂律”规定的是除“盗”“贼”以外的其他各种罪名与刑罚。“减律”是根据不同情节加重或减轻处罚的规定。《法经》的出现,是中国古代法制史上的一大发展。在体例上,《法经》以罪名为纲,所谓“皆罪名之制”。较以前以刑名统罪名,即将处相同刑罚的罪名列入同一章节,更为科学。是法典编纂的重大变化。《法经》以刑法为主,杂以诉讼法和其他法律内容的体系,对后代的立法有深刻影响。

在战国时代法家轻罪用重刑和“以刑止刑”思想影响下制定的刑法,极其严酷,故有“战国之世,刑法深苦”之说。以秦国为例,当时的刑罚已有徒刑和死刑的初步划分。徒刑中有“隶臣、妾”“鬼薪、白粲”“城旦、舂”等。判处徒刑时常附加肉刑,如“黥为隶臣”“刑为鬼薪”“黥劓为城旦”等等。判处徒刑的囚犯,实际上就是为官府服役的奴隶。死刑有车裂、剖腹、枭首、腰斩、抽胁、镬烹等等。此外还有“夷三族”和连坐等规定。

中国现存最古的成文法律是20世纪70年代在湖北云梦睡虎地秦墓里发现的秦律的部分抄本。其条文大都制定于战国时期。

《法经》

《法经》是战国初期魏国著名政治家李悝(约前455~前395)制定的中国历史上第一部比较完整比较系统的封建成文法典。作为前期法家重要代表人物,李悝曾在魏国实行大规模的封建性改革,其中重要成果之一,龙形玉饰即是在总结春秋各国立法经验的基础上制定出《法经》。《法经》由盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法六篇组成。其中盗法、贼法及杂法规定各种具体犯罪及其处罚,囚法、捕法大略规定捕获罪人及诉讼方面的事宜,具法则是“具其加减”,即规定犯罪加重或减轻处罚的一般原则。《法经》原文早已失传,但它的篇章结构和“诸法合体”的编纂形式为后世封建立法创立了模式,影响深远。

秦律

秦律是秦王朝建立以前及统一以后所实行的法律制度的总称。秦王朝是在中国历史上影响巨大的一个专制王朝,秦朝法律制度作为中国历史上第一个统一的全国性中央政权的法律制度,在中国法制历史上也有着重要地位。秦朝封建法制的建睡虎地秦简泰山刻石立,至少可以追溯到商鞅(前390~前338)变法时期。秦孝公三年,商鞅开始在秦国实行变法,以李悝的《法经》为蓝本,改法为律,制定了秦国的刑律六篇,并把法家一系列法律主张运用到政治实践之中,形成了秦朝法律制度的基本特色,秦朝法制在此期间得到了很大的发展。1975年在湖北云梦出土的大批秦墓竹简证明,秦王朝的法律规范种类繁多,涉及到农业、手工业、商业、行政管理、仓储、物资检验、牛马饲养以及刑事犯罪、司法诉讼等各个方面。秦朝刑律、刑罚残酷,处罚极重,充分体现了法家“以法治国”及“重刑”的特色。虽然秦朝法律制度在风格上不同于后世深受儒家影响的各朝法律,但秦王朝所形成的中国传统政治法律制度的基本框架,一直伴随着整个封建社会的始终。

汉律

汉律包括西汉初期制定的《九章律》《傍章以及《越宫律》、《朝律》等基本法典,其中以《九章律》为骨干。《九章律》是西汉初年丞相萧何在参照秦朝旧律的基础上制定出皇后之玺汉代木简来的,在《法经》及秦律原有六篇之外增加户、兴、厩三篇,合为九篇,故称《九章律》。以《九章律》为核心的汉初刑律,多属在秦朝旧律的基础上删修而成,在内容和风格上与秦律密切相关。自汉文帝、汉景帝以后,逐渐对原有法制进行了一系列的改革,特别是在汉武帝接受“罢黜百家、独尊儒术”的建议以后,儒家学说即开始独霸中国政治舞台,并开始通过各种途径向法律领域渗透,由此中国传统刑律即开始走上儒家化的道路。西汉中期以后在法律理论、法律原则、具体制度以及在司法活动中所取得的儒家化成果,在很大程度上被纳入后世的各部刑律之中。

《曹魏律》

曹魏律是三国时期曹魏政权的基本法典,制定于魏明帝即位之初,于太和三年(229)颁行,史称《魏律》。《曹魏律》在汉《九章律》的基础上,增加上尊号碑劫掠、诈伪、毁亡、告劾、系讯、断狱、请赇、惊事、偿赃九篇,合为十八篇。《曹魏律》的制定,标志着中国传统刑律进入法典科学化、完备化的新时代。曹魏律对秦汉相沿旧律的篇章结构和法典内容进行了彻底改革,如将《法经》以来的“具律”改为“刑名”一篇,并置于整部法典之首,在法典中正式列入维护官僚贵族特权的“八议”制度,大量减轻处刑幅度,删除旧律中的繁杂条文等。这些改革相对纠正了秦汉旧律内容庞杂、结构零乱的弊病,使整部法典篇章结构更为合理,法律条文也更为简练,大幅度地提高了古代刑律的整体技术水平。特别是自《曹魏律》开始,逐渐把西汉以来儒家化的法律成果直接纳入法典之中,使得中国传统刑蒙逐渐烙上了儒家文化的烙印。

《晋律》

《晋律》又称《泰始律》,制定于西晋武帝泰始三年(267),并于次年颁行天下。因《晋律》曾经过当时著名的律学家张斐、杜预注释,故又称《张杜律》。《晋律是继《曹魏律》以后又一部对中国传统刑律的科学化作出重要贡献的法典。它在《曹魏律》的基础上,“蠲其苛秽,存其清约,事从中典,归于益时”,即进一步加强了法律条文间的系统性和逻辑联系,进一步简省条文,减轻处刑幅度,显现出“宽简”而“周备”的特点。在内容上,《晋律》更加“严礼教之防”,第一次将服制列入法典之中,凡亲属相犯准照五服制度确定刑罚。同时,张斐、杜预二人对晋律的注解,集中了当时传统律学的精华,对于后世封建立法的进一步完善和成熟作出了重要贡献。

《北魏律》

《北魏律》是南北朝时期北朝北魏政权的基本法典,制定于孝文帝太和十九年,共20篇。《北魏律》是在参酌汉、魏、晋诸律的基础上经过多次编纂而成。在南北朝时期南朝诸国重视清谈、轻视名法,对法律制度无甚创建的情况下,《北魏律》承汉魏晋诸律之衣钵,吸收前代法律文化之精华,开进一步“纳礼入法”,扩大法律儒家化的成果,因而成为一部承前启后的重要法典。

《北齐律》

《北齐律》是自《法经》以后、隋唐律之前的一部比较成熟的封建法典,于北齐天保元年开始始制定,至武成帝河清三年才告完成,前后长达14年时间。《北齐律》是在总结以前各代定律经验的基础上制定的,在篇章结构上,确定为12篇,并把晋代以来的“刑名”、法例”二篇合为名例一篇,作为整部法典的总则而置于全律之首。《北齐律》还确立了“重罪十条”制度和“杖、鞭、徒、流、死”的刑罚体系,成为隋《开皇律》的直接蓝本,影响及于唐宋明清诸律。

《开皇律》

《开皇律》的制定始于隋文帝开皇元年,于开皇三年定型并颁行天下,共12篇,500条。《开皇律》参照《北齐律》修订而成,是唐初立法的主要蓝本,其中所确立的篇章、结构、规模以及“十恶”制度、“笞、杖、徒、流、死”刑罚体系等都为唐代立法所沿用。

《唐律疏议》

《唐律疏议》是中国历史上最为成熟、也最具代表性的一部封建成文法典,《唐律疏议》也是中国现今完整保存下来的一部最早的古代刑律。《唐律疏议》是唐高宗永徽年间在修改唐初《武德德》、《贞观律》的基础上完成的,共12篇,502条,于永徽四年颁行,原称《永徽律疏》。《唐律疏议》在结构上采用律疏结合的形式,把法律条文与法律解释有机地结合在一起,集中体现了中国古代高文官图度发达的立法水平。在内容上,《唐律疏议》“礼法结合”,进一步把儒家的伦理教条与法律规范融合起来,全面体现了中国传统文化的各种特征。同时,它科条简要,刑罚适中,其基本精神和主要制度也为后世各封建王朝所承袭,并对东南亚各封建国家的法律制度产生过重要影响,被认为是中华法系的代表性法典。

《宋刑统》

《宋刑统》全称《宋建隆洋定刑统》,于宋太祖建隆四年颁行,是中国历史上第一部刻板印刷的封建法典。《宋刑统》的编纂仿照晚唐《大中刑律统类》和五代后周时的《显德刑统》,即在法典中除律文与疏议以外,还将相关的令、格、式、敕等形式的法规与律文编在一起,故称为“刑统”。《宋刑统》共12篇,213门,律文、疏议502条,敕令格式177条,起请32条,其中律文的绝大部分承袭唐律而来。作为宋朝的基本法典,宋刑统也影响到辽国、金国及元朝的法律制度。

《大明律》

《大明律》是明太祖朱元璋制定的明朝主要法典,正式颁行于明洪武三十年,共分7篇,460条。《大明律》从草创到定型,历时30年,基本精神和主要制度皆承唐宋律而来,但在篇章结构上一改隋唐以来12篇的体制,在一些具体罪名上有所创新,许多罪名的处罚标准也不同于唐律。作为“祖宗成宪”,《大明律》终明之世一直被遵循,少有改动,并被清朝作为立法的直接蓝本。

《大清律例》

《大清律例》完成于清乾隆五年,是清朝具有代表性的法典,也是中国历史上最后一部封建刑律,其篇章结构近于明律,律文共436条,律后分别附有《大清律》奏准的条例1049条。《大清律例》较以前各代刑律更为严密周详,体现出中国封建社会末期专制制度趋于强化的特征。

谋反

指谋害皇帝、抢夺王位的行为。《庸律疏议》解释说:“案《公羊传》云:‘君亲无将,将而必诛’。谓将行逆心,而害于君父者,则必诛之。……然王者居宸极之至尊,奉上天之宝命,同二仪之覆载,作兆庶之父母。为子为臣,惟忠惟孝,乃敢包藏凶匿,将起逆心,规反天常,悖逆人理,故曰‘谋反’。”安禄山像谋反行为在伦理上违反了“君为臣纲”的道德教条,在政治上危害着专制制度的核心和支柱——王权,因而自古以来即是各代刑律处罚的重点。“夷三族”“具五刑”等酷刑罚即是秦汉时代针对“谋反”行为的极端处罚。在南北朝时期,谋反者,“同族无少长皆弃市”。在唐律中,“谋反”“谋大逆”者,本人不分首从一律处斩,父子年十六以上处绞,年十五以下及兄弟、姊妹、母女、祖孙、妻妾、部曲、田宅资财一并没入官府,伯叔父、兄弟之子不论是否别籍,皆流3000里。即使是“词理不能动众,威力不足率人”的“结谋真实,而不能为害者”,亦皆处斩,父子、母女、妻妾流3000里。“口陈欲反之言,心无真实之计,无状可寻者”,也要流2000里之外。在明清之际,对于谋反、谋大逆的行为处罚更重。依《大明律》和《大清律例》,谋反谋大逆者本叁不分首从凌迟处死,亲属中16岁以上的男子,如父子、祖孙、兄弟、伯叔父、兄弟之子等,不限籍之同异,不论是否残疾,一律处斩,甚至异姓同居之人如外祖父、妻父、女婿等,亦处死刑。清代甚至规定15岁以下、11岁以上的男子也要阉割发往新疆为奴。在各代刑律中,对谋反谋大逆的处罚最重。

谋大逆

指蓄意危害皇室宗庙、皇帝祖先陵寝和皇宫建筑物等行为。《唐律疏议》解释说:“此条之人,干纪犯顺,违道悖德,逆莫大焉,故曰‘大逆’。”皇家宗庙、祖先陵寝和皇宫建筑物直接与皇室的尊严、利益、气运和安全相关,因此谋大逆的行为在严重程度上仅次于谋反行为。历史上对谋大逆的处罚大体上与谋反罪是一致的。在唐朝以后的诸法典中,对于谋反谋大逆行为人本身的处罚是一样的,仅谋大逆的亲属连坐者处罚稍轻而已。

谋叛

指背国从伪的叛敌行为。按《唐律疏议》的解释,谋叛包括“谋背本朝,将投蕃国,或欲翻城从伪,或欲以地外奔”等行为。对于谋叛行为,唐律规定始谋未行者,为首处绞,为从者处流刑。若已施行,则不限首从一律处斩,妻、子流2000里。若率部众百人以上,父母、妻、子皆流3000里。亡命山泽,不从追唤者,以谋叛论绞。若抗拒官兵者,按已施行论斩。

恶逆

指殴打及谋杀祖父母、父母,杀害伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母等行为。殴打谋杀祖父母、父母及夫等尊亲属者,逆天道、悖人伦,被认为是极恶的行为,也是儒家道德所最不能容的。《唐律疏议》即说:“父母之恩,昊天罔及。嗣续妣祖,承奉不转。枭獍其心,爱敬同尽。五服至亲,自相屠戮,穷恶尽逆,绝弃人理,故曰‘恶逆’。”相传枭为恶鸟,生而食母,獍为恶兽,生而食父。对于谋杀祖父母的禽兽行为,自然要给予最严厉的处罚。唐律中,谋杀期亲以上尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者,仅“谋”即处斩刑。明清两代,此类犯罪毫无例外地处以凌迟极刑,即使在执行死刑前死亡,也要戮尸以示严惩。按唐以后各朝刑律,祖父母、父母、夫为人杀而私自与杀人者和解者,流2000里。虽不私和,但期亲以上被杀经30日而不告者,也要相应处刑。

不道

与汉朝“不道”罪不同,唐以后“十恶”中的“不道”指杀一家非死罪之人及支解人的行为。《唐律疏议》解释说:“安忍残贼,背违正道,故曰‘不道’。”按唐宋律规定,犯“不道罪”本人不分首从皆斩,妻、子亦流2000里。

大不敬

“大不敬”是指触犯和损害皇帝尊严的诸种行为。包括:资大祀神御之物及皇帝御用之物;盗及伪造皇帝印玺;合和御用药物误不如本方及封题误;造御膳,误犯食禁;制造御用舟船,误不牢固;指斥皇帝,发言谤毁而情理切害;对皇帝使节无人臣之礼等。按唐律的规定,盗大祀神御祭品供品者,流2500里;盗皇帝印玺者绞;伪造者斩;盗皇帝御用物品者,流2500里。和合御药有误、造御膳有误、造御用舟船有误者,皆绞。此三者皆属过失犯,若是故意犯之,则人“谋反”。指斥皇帝,言含诽谤者,处斩;对皇帝使节无人臣之礼者,绞。

不孝

“不孝”行为自古以来即是内涵最为丰富的伦理教条。商周时期,已有“无恶大憝,矧惟不孝不友”的规定。即使在崇尚法治、漠视人情的秦朝,也有对“不孝”罪的处罚规定。“十恶”中的“不孝”罪,主要包括以下内容:

控告祖父母、父母。儒家认为,亲属为一体,亲属之间有人犯罪应互相包庇容隐。子女对父母、祖父母尤应如此。《唐律疏议》中即说:“父为子天,有隐无犯。如有过失,理须争谏,起敬起孝,无令陷罪。”因此对那些忘情弃礼而故告父母祖父母者,唐律规定处绞刑。明律和清律中,告祖父母、父母的行为称“干名犯义”,处罚更重。

咒骂祖父母、父母。按儒家的观点,子孙对祖父母、父母应“乐其心,不违其志”“父母所爱亦爱之,父母所敬亦敬之”,恭谨伺服,才合孝道,若情有不嘛即恶言相向,则属“不孝”。故而唐律规定凡詈骂祖父母、父母者处绞刑。

祖父母、父母在,子孙别籍、异财。指未经祖父母、父母同意而自行另立户籍、分割家财的行为。《唐律疏议》说:“祖父母、父母在,子孙就养无方,出告反面,无自专之道。而有别籍、异财,情无至孝之心,名义以之俱沦,情节于兹并弃,稽之典礼,罪恶难容。”因而规定凡祖父母、父母在而另立户籍、分异财产者,皆处徒刑3年。明清律杖100下。

子孙于祖父母、父母供养有缺。儒家认为孝道的最低要求是供养父母。《礼记》中说:“孝于之养亲也,乐其心,不违其志,以其饮食而终养之。”子孙若家道堪供而让父母祖父母衣食不充,即是不孝。唐律中子孙于祖父母父母供养有缺者,徒2年。

服丧违制。按儒家的要求,子女对父母应“生,事之以礼;死,葬之以礼,祭之以礼”。生养死葬都是孝道的基本要求。传统礼制对丧服制度作了许多具体的规定。传统法律也规定了对各种违礼行为的处罚。按唐律规定,匿父母及夫等丧者流2000里;丧制未终而释服从吉及忘哀作乐者,徒3年;遇乐而听及参与吉席者各杖100下;居父母丧期间生子者,徒1年;居父母及夫丧而嫁娶者,徒3年;诈称父母丧者,亦徒3年。

不睦

指谋杀及卖缌麻以上亲殴打、控告丈夫及大功以上尊长、小功以上尊亲属等亲属相犯行为。按唐律,诸谋杀、斗杀期亲以下、缌麻以上尊长者,流2000里。妻殴夫者,徒一年,重伤者加凡人斗伤三等,至死者斩。妻告夫者虽所告属实,亦得徒2年。告大功尊长者徒15年。

不义

指谋杀本属府主、县令、受业师;吏卒杀五品以上本部长官;闻夫丧匿不举哀及作乐、释服从吉、改嫁等行为。按唐律,凡谋杀本属府主、刺史、县令及吏卒谋杀本部五品以上长官者,流2000里,已伤者绞,已杀者斩。妻子夫丧而违礼制,包括闻丧不举哀、丧服未终释服从吉等,一准于父母丧。

内乱

指亲属间的犯奸乱伦行为。包括奸小功以上亲属、奸父祖之妾及与之通奸者。在古代刑律中,亲属犯罪重奸不重盗。对于强奸亲属及与之通奸的行为,处罚重于常人。唐律中,诸奸父祖之妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇等处绞刑,奸小功以上其他亲属及亲属之妻者流2000里,强奸者处绞。

中国历代皇朝正式颁布的主要法典称“律”,规定人们不准做什么或必须如何做,否则的话就要处以刑罚。从今天的眼光来看,这是属于刑法范畴的法典,起到的是惩治犯罪的作用。出于争夺政治上正统地位的考虑,习惯上一般每个朝代开国之初总要公布一部律典,来树立一面具有政治号召力的旗帜,起到安定人心、稳定政治局势的作用,对于巩固政治统治,有着积极意义。然而也要指出的是,这种立法在很大程度上是各皇朝争取正统地位的政治策略,有时也有着就法律言法律、脱离社会实际的倾向。

一般都认为,中国历代的律都是从战国时魏国法家人物李悝的《法经》一脉相承发展而来的。《法经》大约出现在公元前4世纪末,是一部私人著述的法典蓝本,早就已经亡佚了。据说它分为盗、贼、囚、捕、杂、具六篇,李悝曾说“王者之政莫急于盗贼”,因此将盗、贼两篇置于《法经》之首,显然《法经》是以刑法为主要内容的。其中的囚、捕两篇或许有现代刑事诉讼审判方面法规的性质。最引起人们注意的是最后的“具”,据说其他五篇内容都是罪名,而这一篇“具其加减”,就是规定定罪量刑的总的规则,相当于现代刑法典的总则。在法典中设置总则,这是世界法制史上的一大创新,是欧洲的法典在18世纪时还不曾做到的,足可见中国古代立法技巧之高超了。

据说后来商鞅携《法经》自魏入秦,主持秦国的变法,即以《法经》作为秦国法律的立法基础。商鞅把原来各国所称的“法”改称“律”,1975年在湖北云梦睡虎地秦墓中发现了158条秦律的律文,以及190条关于法律的问答解释。从这些条文中可以发现当时的法律已经极其严密,已有几十种篇章的名目。

载有秦法律条文的秦简

以后刘邦建立汉朝,帝王将相大多数是秦朝的小吏,成长在“欲学法令者,以吏为师”的环境中,很自然的承袭秦朝法律。汉朝的法律主要由律和令两大部分组成,以现在的眼光来看,可以说律是以刑法为主的、稳定的成文法规;令则是皇帝发布的诏令,可以说是具有各方面内容的单行法规,其中有关刑事方面的条文在发布该项诏令的皇帝死后往往就改称为律。高级司法部门如廷尉所做出的典型判例(称为“决事比”),也可援引裁判。汉律本身基本完全沿用秦律的内容,在湖北张家山汉墓出土的汉朝初年的律,与云梦睡虎地秦墓出土的秦律风格、内容极其相似。据说萧何曾对汉朝继承的秦律进行过修订,在原来《法经》的六篇外又增加了户(户口方面的犯罪)、兴(军事调动及后勤方面的犯罪)、厩(畜牧方面的犯罪)三篇作为汉律的主体部分,号为“九章律”。

东汉灭亡后,曹魏于公元229年公布了《新律》。曹魏的这次立法活动意义深远。首先,它开创了开国之初就制定一整套法典的先例,为以后的各朝各代所继承。其次,它开始明确律作为完整的、自成体系的、稳定的法典,与其他的各种法律形式不相混淆,在国家的法律体系中其有最高的地位。而令被作为规定国家各项制度的法规,不再直接和皇帝临时发布的诏令关联。再次,曹魏《新律》的编制体例有明显的进步。《新律》共由18篇组成,第一篇为“刑名”,由《法经》的“具法”、秦汉律中的具律改名扩充而成,集中规定全律定罪量刑的基本原则,相当于现代刑法典中的总则。过去具法在法经六篇之末,而具律夹杂于秦汉律各篇之中,地位不够突出,《新律》把总则性质的“刑名”置于律首,强调总则对于全律的统率作用,是立法技术的一大进步。以下的各篇基本上都是按照主要罪名来编制的。

曹魏《新律》开创的法制改革在35年后得到进一步的发展。公元268年晋朝也颁行“新律”,历史上一般称之为“泰始律”。晋朝的律共有20篇、620条。晋律将曹魏《新律》的刑名改为刑名、法例两篇,置于律首,集中规定全律的适用原则。为了解决汉朝时对法律的解释出自各家影响司法的问题,在公布了晋律后,又将张裴、杜预对律条所作的注解尊为权威,司法部门可以援引这些注解来作出裁判。后来这些注解和律条合编在一起,一共有1530条,号为“张杜律”。

在西晋以后的岁月里,与南北分治的政治形势相一致,法律的发展也分为南北两支。南方的东晋依然沿袭晋律,以后的刘宋、萧齐尽管改换朝代,不过并没有因此就改换法律,而是仍然沿用这套法律。503年,在萧衍夺取南方政权的第二年,他所建立的梁朝就公布了一部新的法典《梁律》,其篇章结构基本继承晋律,但是条文要复杂得多,总共有20卷、2529条。后来南陈取代南梁后也随即公布了新的《陈律》,法典的篇幅继续增加,达到了30卷,但具体有多少条以及篇章结构都没有记载。

和因循守旧的南方不同,北方的法律改革要频繁得多,北魏及以后的北齐、北周都曾积极制定法典。北朝是由少数民族贵族建立的皇朝,这些皇朝的立法在很大程度上是出于吸引汉族士族阶层支持少数民族皇朝、认同少数民族皇朝统治的政治需要,力求比南朝的法律更符合儒家礼教的要求。建立北魏的鲜卑拓跋族,在原来游牧于蒙古高原时期还没有成文法,开始建立代国时仍然实行游牧民族的习惯法,杀伤、偷盗都以赔偿马牛了事,明显具有游牧民族习惯法的特点。但自建立北魏皇朝入主中原后,统治者深感本族原有的习惯法无法统治广大的汉族人民,因此在汉族世家大族的帮助下进行了五次大规模的立法,所制定的法律完全按照中原汉族的法律传统以成文法典为主体。如北魏孝文帝极其重视法律,在位时期多次与臣下讨论载有汉代法律内容的居延汉简修订法律,并亲自执笔定律,他认为,当时的法律规定子女对父母不礼貌只判处髡刑,有悖于儒家礼教所说的“三千之罪,莫大于不孝”的说法,要求加重处罚。这次由他制定的《魏律》在491年颁行全国,共20篇,832条,同时颁行的还有魏令。孝文帝主持制定的律令现在都已亡佚,不过从现存的若干条文来看,已经找不到一点鲜卑族的习惯法痕迹。

北朝分裂后,北齐和北周都试图以正统思想号召汉族士族拥戴自己,所以立法都贯彻儒家精神。北齐正式建国后,经过长期的准备,于564年颁行了全新的律、令。《北齐律》的主要起草人是封述,封氏一族为河北大姓,先祖累世为西晋、前燕、后燕、北魏各代高官,封述本人长期担任主管审判的大理寺卿,以精通律令制度而闻名。其他参加修律工作的官员中也有不少硕学大儒,对于历代法律进行了充分的讨论研究,史称“校正古今,所增损十有七八”。因此《北齐律》结构紧凑,文字简练,是南北朝时期最优秀的法典,成为隋唐立法的蓝本。《北齐律》总共949条,由12篇组成,第一篇为“名例”,是将晋律的刑名、法例两篇合为一篇,规定全律定罪量刑的基本原则,恰似近代刑法典的总则(从此以后中国历代的法典第一篇都为名例律)。以下各篇分别规定各类主要罪名及其刑罚,与近代刑法典的分则相当。在内容上,《北齐律》继承了魏晋以来法律改革的成果,最具特色的是创立“重罪十条”制度,即将全律中被认为对统治秩序危害最大的罪名归为十类,即:反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱,凡犯有这十类罪名的罪犯,一律不得在大赦时赦免罪行,官员贵族也不例外,而且还不得享受八议、赎免之类的特权。

与北齐对峙的北周一心想用西周继承人的名义号令天下,北周皇朝的创始人宇文泰事事仿照儒家所传承的周礼,制定法律也不例外。他命令主管审判的廷尉赵肃按照儒家经典《尚书》、《周礼》来起草法典。赵肃是素族出身,历任的官职都是司法职务,实在无法将深奥迂阔的儒经和现行实用的法律捏和在一起,搞了几年都没有成功,忧愁交加,以至于得了心脏病,只得辞职,回家不久就死了。他的遗稿在经过进一步修订后,于公元562年颁行。为了与儒经《尚书》中周公告诫臣民的《大诰》相当,称为《大律》。《大律》共有25篇,1537条。从现存的史籍记载来看,北周《大律》确实如史籍所评论的那样“烦而不当”,今古杂糅,礼律凌乱。有的规定明显是不可能实行的。比如,《大律》设定五种刑罚,每种五等,其中的流刑按照《周礼》的说法,从500里到4500里分为五等,可是北周当时统治的只不过是关中地区,无论从东到西还是从南到北都没有4000里,绝没有把罪犯流放到4500里以外的可能。

由于当时这两朝都是把立法当做政治策略来进行的,至于这些立法是否符合当时的社会实际、是否能够切实实施,并不是当时的统治者所考虑的重点。这一时期统治者大多以武立国,统治秩序的维护主要是靠军事武力手段,法律只是辅助性质的统治工具。在这样的历史背景之下,立法却可以进行纯法理的探讨,不用顾忌法律的实施问题,按着法理完善法律的条文。所以从现存的北朝法律内容来看,几乎找不到少数族统治及少数族习惯法的痕迹,完完全全是儒家正统礼教为主导、辅之以法家手段的“正宗”的中原传统法律体系。可是正因为如此,这些辉煌的法典常常成了束之高阁的“书面法律”,对于少数族统治者来说只是装点门面的摆设而已。

杨坚废周建隋后的第三年(583)就颁行《隋律》,史称“开皇律”,12篇篇名与《北齐律》完全相同,但是条文大大减少,总共只有500条。而且一举废除了大量的鞭、枭首之类的酷刑,建立相当轻简的新的“五刑”刑罚体系。还将《北齐律》的“重罪十条”进一步发展为“十恶”,完善对于纲常伦理的保护。不过隋文帝杨坚沿袭了北朝统治者的传统,希望以这部优秀的法典来号召南方的世家大族,因此主要是将自己定的法律当做政治手段,并不打算让自己的行为受到一点点约束。在他统治时期经常随心所欲地发布很多残酷的单行刑事法,或者是抛开法律任意判处刑罚。比如他在法律中废除鞭刑,说是鞭刑给人造成的痛苦要比拿刀子“脔割”更甚,可是他自己却喜欢在殿堂上责打大臣,不是用拇指粗的大棒就是用马鞭,经常将人活活打死。他在法律中规定对于盗窃罪不处死刑,可是在公布了法律后他就认为天下的盗贼太多,下令哪怕只偷盗了一个铜钱也要处死刑。他的儿子隋炀帝杨广更将老爸的这种做法发挥到登峰造极的水平,另外制定了一部更加宽大、更加简约的法典,史称“大业律”,可是他所施行的统治却是历史上最为残暴的,比如在杨玄感起兵被镇压后,他下令将当地百姓全部杀死。还说天下之所以有人作乱,主要是因为人太多了。

唐朝在隋末混战中脱颖而出,重新建立稳定的皇朝统治。唐初的统治者认真吸取了隋朝的历史教训,几次慎重制定法典,都以隋文帝的“开皇律”为蓝本,但是并不像隋文帝那样任意破坏法律。其中唐高宗在唐太宗时期法典基础上制定“永徽律”及其法定解释“永徽律疏”(两者在后世被合称为《唐律疏议》),完整保留到了现代。这部法典在653年公布,号称500条(实际502条),分为12篇:名例(相当于刑法总则)、卫禁(有关触犯宫廷和国家边关城池警卫制度的犯罪)、职制(有关触犯官职制度的犯罪)、户婚(有关触犯户口婚姻制度的犯罪)、厩库(有关触犯国家畜牧及仓库管理制度的犯罪)、擅兴(有关触犯军队调动、工程兴建制度的犯罪)、贼盗(有关政治性的、人命以及强盗、窃盗方面的犯罪)、斗讼(有关斗殴伤害以及诉讼方面的犯罪)、诈伪(有关欺诈和伪造的犯罪)、杂律(以上不能包括的各类犯罪)、捕亡(有关逮捕人犯方面的犯罪)、断狱(有关触犯审判制度方面的犯罪)。

《唐律》结构完整,逻辑严密,用语精确,是世界古代法制史上的杰作。历经唐末的战乱后,宋朝仍然完全沿用《唐律疏议》作为自己法典的基础,并进行若干增补,合编为一部新的法典,于962年颁布,并且刻版发行。这是世界历史上第一部刻版印刷的法典。这部史称《宋刑统》的法典在两宋时期一直是基本法典。另外宋朝的历代皇帝临时发布的有关刑事方面的“敕”在经过一定时间后,加以系统整编号为“编敕”,也同样起到法典的作用。

与宋皇朝先后对峙的辽、西夏、金、元这四个少数民族皇朝,一般都以习惯法规范本民族,而以公布的汉字记载的法典来统治汉族人民,为此曾先后颁布内容形式都接近于中原皇朝传统的法典。1036年契丹族辽朝公布的法典《重熙新定条制》,较少受到《唐律》的影响。西夏大约在1149年~1169年间颁布了《天盛改旧新定律令》,也是刑法为主的法典,20卷、150门、1463条,但与唐律没有直接的渊源关系。女真族的金朝在1201年公布的《泰和律》,篇目与《唐律》相同,总共563条,其中删除了47条《唐律》,对282条原来《唐律》的条文进行了修改,126条维持原样,增加了《唐律》所没有的49条,并对原来几条《唐律》的条文进行了分割,显然是《唐律》的翻版。

在中国法制史上较为特殊的是元朝的法律。1271年元朝建立的当年就宣布废除原来金朝的《泰和律》,但并没有立即颁布传统意义上的法典。先后颁行的《至元条格》、《风宪宏纲》、《大元通制》等大多是皇帝发布的“条格”和“断例”的汇编。

在元末农民大起义后夺得皇位的朱元璋在建立明朝后,接受左丞相李善长的建议,决定仿照《唐律》来制定明朝的法典。朱元璋还曾要人将《唐律》抄写成大字条幅挂在宫殿里,每次上朝后,就招集儒臣和刑部官员为自己逐条讲解《唐律》,讨论如何按照《唐律》来制定新的律典。经过几年的讨论消化,1374年颁布一部法典,从史籍记载中可以知道其篇目和唐律完全一样,也是12篇,总共有606条。以后1397年明太祖又正式颁行《大明律》,下令他的子子孙孙必须严格遵守这部律典,以后若有大臣建议修改这部律典的,就要按照“变乱祖制”的罪名处罚。这部不准再加修改、一直沿用到明朝灭亡的律典一共有30卷、460条。《大明律》编制体例和前代律典不同,《名例律》以下按照吏、户、礼、兵、刑、工六部分篇,律下又按事项分成30门类。《大明律》的条文数目虽然少于《唐律》,但实际上律条的内容往往比《唐律》条文复杂,有的一条概括了《唐律》四五条内容,而且有三分之一以上的条文是《唐律》所没有的内容(其中约有一半是明朝创设的)。

清朝入关后有意识地沿用明朝法律制度,清世祖所谓:“明太祖立法可垂永久,历代之君皆不及也。”因此将《大明律》翻译为满文后再加上一些明中期以后公布的条例以及司法部门习惯采纳的法律解释,就变为《大清律》。乾隆帝于1740年公布了《大清律例》,保留了几乎全部的明律条文,共有436条律条,1009条条例。以后的修订只增补条例,律条本身不再改动。这部法典一直沿用到清末的1910年才告结束。

中国历代皇朝将不直接规定刑罚的、制度性的法律称之为“令”以及其他的一些名目。“令”为“领”的本字,原指人的脖颈,派生出“引导”“带领”“指挥”等字义。这种法律具有正面引导的意义,具体要求人们应该如何去做、或者不怎么做。由于历代都高度重视定罪量刑的“律”,而且历代“律”变化不大,保留至今的“律”还有不少。而“令”过于琐碎,条文繁杂,每到改朝换代,官职制度一变,“令”就要大改,因此完整保留至今的只有《大明令》,而这部《大明令》却并非典型的“令”。

在秦朝的法律中已经有称之为“式”的部分,具体规定政府部门的工作程序。而皇帝发布的“诏令”,也包含有相当多的制度方面的法规。汉代沿袭这些制度,律和令之间并没有明确的区分。到曹魏制定《新律》时已开始有意识地将一些制度性的法律编订为《州郡令》《尚书官令》《军中令》等等以“令”为名的法规。而将近40年后西晋开始立法时就明确了“律以正罪名,令以存事制”的原则,将所有定罪量刑的法律都归纳于“律”,而将一些“太平当除”的临时性法规,以及“施行制度、以此设教”的积极性、正面性的法规编入令典。268年与《泰始律》同时颁布的《晋令》共40卷、2306条,分为32篇。篇目主要按照官府行政事项以及职官机构两方面来编制。

编令的传统后来被南北朝的各个皇朝继承。比如南梁在503年和《梁律》同时公布了《梁令》,共有30卷、28篇。南陈继续编制令典,也是30卷,其篇目估计和南梁相同。北魏时期多次立法,律令往往并不同时一起制定,因此遭到批评,大臣孙绍称“律令相须”,只有律而不颁布令,“臣下执事,何依而行?”可见当时令已是政府机构必备的制度。但北魏的令典几乎都已亡佚。北齐在564年制定了篇幅达40卷之多的令典,其编制方法与晋以来的惯例不同,完全按照朝廷的尚书24曹机构名称来进行编制,共24篇、40卷,还把一些被认为不宜于作为“定法”的法律编为“权令”。

隋唐两朝都进行了大规模的令典编纂。唐朝前后十多次修订令,据《大唐六典》的记载,唐令的篇目总共有27篇、30卷、1546条,基本结构和晋令相似,其中绝大多数是各级政府的事务规范。也有一些社会生活制度,比如丧葬令规定怎样身份的人可以建造怎样规格的坟墓,杂令有市场买卖的一些基本制度,捕亡令有关于拾得遗失物的处理办法等等。另外唐朝还频繁修订“式”,基本按照朝廷各部门分篇,共有33篇,具体规定各部门的行政事务规则。令和式也是有强制力的,《唐律》专门设置“违令罪”和“别式罪”,前者处笞五十,后者处笞四十。另外,唐玄宗时曾经要求大臣按照儒经《周礼》的形式,以理典、教典、礼典、政典、刑典、事典的“六典”来汇编唐朝的法规以及典章制度,后来在738年实际编成时,是按照唐朝朝廷各个部门分别编辑的有关的法规制度,仍然名为《大唐六典》。这种编辑形式对于后世有很大影响。

两宋时期也仍然频繁编令,现存的1029年修撰的《天圣令》原书共30卷,分21篇,约1500条。保留至今的篇名有田令、赋役令、仓库令、厩牧令、关市令(附《捕亡令》)、医疾令(附“假宁令”)、狱官令、营缮令、丧葬令、杂令。另外宋朝也编有“式”以及“格”,后者是有关官府设置的各类标准。

少数民族皇朝在入主中原后也采用了令的法律形式。金朝建立起与汉族皇朝一致的法律体系,在颁布《泰和律》的同时,颁布《泰和令》,共20卷、30篇、700余条;以及《六部格式》30卷。但西夏颁布的《天盛改旧新定律令》虽然有“令”名,实际上却相当于律。元朝习惯于将有关官府种种政务的法律统统汇编在一起,将刑事方面的法律也和一些“令”以及相关的法律编在一起。

朱元璋在南京建立政权之初,采用元朝的法律体系来制定律、令,都按照朝廷六部分篇,其中的“刑令”具有刑法总则的性质。正式建立明朝后,这部令就称为《大明令》。这部令典是惟一一部完整保存到今天的古代令典,也是中国法制史上最后一部以令为名的法典。但是其性质却和唐、宋的令典有所不同,并不完全是积极性规范。在颁布《大明律》后,《大明令》有关刑法总则性质的条文大多失去了效力,但其他部分的条文仍然有效。

明朝仍然有大量以单行法规形式制定的制度性法律。明中期开始将所有的法律按照朝廷部门汇编为《大明会典》,1511年正式颁布。会典按照各个职官机构的职责以及制定的先后汇编有关的各类法令制度,其中的刑部项下还收录了《大明律》以及刑事条例和有关的制度。以后嘉靖、万历朝又曾再度编纂会典。

清朝是一个善于编订法律的朝代,先后五编会典。1684年编成第一部会典162卷,采取“以官统事,以事隶官”的编纂方式,按照朝廷各部门的分工而分类,具体规定各机构的职掌、职官、办事细则等。以后在雍正、乾隆、嘉庆、光绪年间又分别修订了会典,统称为《大清会典》。另外又编订“则例”,即由中央政府各部门就本部门的行政事务编制、交由皇帝批准生效的单行法规。根据调整范围的不同,则例可分各部门则例和关于特定事务的则例两大类。清朝几乎每个中央主要部门都编有则例,因为则例与会典性质不同,自《乾隆会典》起,将则例与会典分立,形成“以典为纲,以则例为目”的关系。到最后的《光绪会典》,有正文100卷,事例1220卷,附图270卷。

汉武帝时为了加强君主专制中央集权,有意识任用一些酷吏来担任司法官员。有个著名的酷吏杜周当了主管司法的廷尉,在审理案件时,揣摩被告是皇帝打算排挤的人,就有意罗织罪名,判处重刑;被告是皇帝打算宽大的人,就故意长期关押不做处理,等到时间长了就向皇帝报告请求平反。有人看不惯他这样,责问他说:“作为廷尉要为天下主持公平,但你却不按照法律办案,专门以皇帝的意思来审判,办案难道应该是这样的吗?”杜周回答说:“法律是哪里来的?以前的皇帝宣布的就是‘律’,现在的皇帝宣布的就是‘令’,只要有现在皇帝的指示就可以了,有什么要一直遵照的法律!”杜周为此得到汉武帝的欣赏,交给他办很多“诏狱”(皇帝交办的案件),单是“二千石”官员的案件就有近百件,每年还有各地地上报的千余件疑难案件。杜周办案都用酷刑逼供,被牵连入案的人竟然有十多万人。他自己连连升官,一直升到御史大夫,位极人臣。

杜周的话是一种狡辩,但其中说到“律”和“令”的关系,确实是秦、汉时期法律的情况。当时的“令”是指皇帝的诏令,正式发布的令是一种单行法规,具有法律效力。如果在皇帝死后他所发布的某某令依旧被认为有效时,该令就会被改称某某律,具有正式的、永久的、普遍的效力。因此律、令并称,有同样的法律效力。不过皇帝一般的指示“诏”并不是令,必须是明确规定要将这一指示“著为令”的,才可以由有关的大臣进行整理、提出具体条文,经皇帝批准发布为令。所以杜周所说的只要皇帝有指示就可以用来办案的,是不符合当时惯例的。

历代统治者都知道,社会实际情况是不断变化的,为实现统治,需要经常修改法律。但是和现代不同的是,老皇帝制定的法律被认为是“祖制”,从伦常的角度讲后代是不可以改变祖先法律的。所以后来的皇帝只好采用发布大量单行法规的办法来补充法律。秦汉时是以皇帝发布的令来补充律,曹魏以后“令”成为制度性法典的名称,皇帝发布的正式指示被称之为“敕”,在一般情况下并不直接就成为单行法规。比如《唐律》明确规定,皇帝发布的敕只具有特定的、临时的效力,各级官员必须按照敕的指示行事,但是在事后不得援引敕来处理类似的事情,如果法官直接援引敕来裁判案件,就犯下了要判处两年徒刑的罪行。皇帝的这种临时处分性质的敕在经过一段时间的累租盾,由刑部上奏皇帝,将敕整编为单行法规的草案,请求皇帝批准发布为“格”(或者称“永格”)。敕只有转化为这种“格”,才具有了普遍的、永久的法律效力,成为可以补充律的、与律并行的、正式的单行法规。

唐中期以后,整编格的情况逐渐减少,在编格以后皇帝又发布的规范性的指示被移为“格后长行敕”,直接就具有单行法规的效力。唐末这种情况越来越常见,于是“敕”一经发布就成为单行法规。这后来就影响了宋朝,法律体系中“敕”具有了头等的重要性。宋神宗曾明确说过法律体系为敕、令、格、式。敕经过累积后就按部门编订为“编敕”,具有法典性质。

不过值得注意的是这种“敕”并不是皇帝一个人的意志表示,唐朝时的“敕”都是要经过中书省起草、皇帝过目,再经门下省复核(如果有异议可以封还)盖章的程序。两宋时的“敕”制定程序有所简化,但仍然是要由中书舍人起草、宰相复核、皇帝批准的程序。皇帝直接下达的指令称为“御笔”,并不直接具有法律效力。只有宋徽宗统治后期,经常发布“御笔”干预司法审判,遭到司法部门的抵制,宋徽宗为此大怒,1106年特意下达诏旨说:“出令制法,重轻予夺的权力是由皇帝来掌握的,而近来下达的‘特旨处分’,被司法部门引用敕令,认为是妨碍司法,阻止不准施行。这是以司法部门应该遵守的规则来阻挠皇帝的意志。擅自杀生才叫王,能够利人害人的才叫王,有什么法令可以阻挡?”于是规定凡有“御笔”处分的,不准依照现有法律来阻止,否则的话就要算作“大不恭”(即大不敬)罪。第二年又规定凡“御笔”断罪的,不许到尚书省喊冤。但是即使是这种“御笔”,实际上仍然是由蔡京等宋徽宗的亲信起草的。1127年宋徽宗被迫让位给自己的儿子,大臣立即建议废除“御笔”断罪制度。

金元以后逐渐将皇帝发布的这种单行法规统称为“条格”或者“例”,明朝将列有几条的“例”称为“条例”。明朝初年明太祖朱元璋曾经明确表示:律是永久有效的“常经”,而条例只是“一时之权宜”。在这一原则,明朝前期历朝的惯例是,每当新皇帝即位,就宣布前朝发布的所有条例一律作废,裁判只准援引《大明律》。经过一百多年后,《大明律》显然已很难符合变化相当大的社会情况,1500年经明孝宗指令,朝臣仔细审核历代的条例,整编出297条,编订为《问刑条例》,被明孝宗批准发布,并且规定以后不得废除,与律并行,永久有效。以后经过两次修订,到明末《问刑条例》已经有382条,许多基层司法部门为了检索方便,将《问刑条例》与《大明律》合编,形成律例合体的法典。

清朝也继承了明末的传统,律例合编为法典。1740年颁布《大清律例》的同时,曾规定每五年修订一次条例,将皇帝在五年内发布的条例分门别类地编入这部法典。不过这种严格的制度后来没有坚持下去。由于每条临时制定公布的条例一般都直接具有永久和普遍的效力,所以逐步造成条例膨胀的情况,到1870年已有1892条。另外皇帝所做的政务决定自动成为“事例”,官府可以参照施行,按照部门汇编这种“事例”就成为本部门的“则例”,具有永久的效力,但有关定罪量刑方面的“事例”必须要经过正式定为条例后才可以在裁判中加以援引。

五刑

公元前167年,汉朝在齐国的一个看守太仓的官员淳于意犯了罪,应当受刑罚,被逮捕送到长安进行审判。淳于意没有儿子,只有五个女儿,当被逮捕准备上路的时候,他骂道:“只怪我只生女儿不生儿子,遇到急难的事没有用处。”他的15岁的小女儿淳于缇萦听后,很是悲哀,决心要为父亲去喊冤。于是她跟在父亲的囚车后面来到了长安,向汉文帝写了一封申诉书。这份申诉书中说:“小女子的父亲是个小官,在齐国为官时,人们都称赞他办事廉洁公正。现在偶然触犯了法律要被处判。我所忧伤的是被处死的人不能再生,受过肉刑的人身不能再恢复原状,就是以后想要改过自新,也失去了改过的途径。小女子情愿没入官府为奴婢,来赎换父亲要受的肉刑,使父亲可以得到重新做人的机会。”

汉文帝看了她的申诉很受感动,为此下诏:“我听说在古代圣王虞舜的时代,在罪犯衣帽上画某种图像,或给罪犯穿上与常人不同式样和颜色的衣服,就表示处以某种刑罚,而老百姓很少有犯罪的,这是何等崇高的政治清明境界啊。现在法律有黥、劓、斩左右趾三种肉刑,然而犯罪却并不因此而减少,这罪过的责任在哪里?难道不是因为我的恩德浅薄,而且教化不明吗?我自己觉得非常惭愧。正是教化不明而使无知的百姓陷于法网。《诗经》中说:‘和乐而平易近人的国君,百姓把他当成父母。’当今百姓有过错,还没有对他进行教化就滥施刑罚;即使罪犯以后想改行为善,却没有重新做人的机会,我非常怜悯他们。刑罚重到截断人肢体、深刻人肌肤,终身不能消除的地步,这是多么的惨痛而不道德啊!这难道是‘为民父母’的意思吗?应该废除肉刑,用别的律条来代替它;下令规定以罪行轻重判刑,在服刑期内不逃亡的,期满后释放为平民。把这些意思具体拟订为法令。”

接到汉文帝的指令后,丞相张仓、御史大夫冯敬拟订了法令条文,上奏说:“肉刑是用来禁止奸人的,已经由来很久了。陛下下达圣明的诏书,怜悯百姓万一犯了罪一受刑罚就终身受苦,打算改行为善也失去了途径,这是出于陛下的盛德,是臣等所不及。臣等谨慎讨论后请定律:改黥刑为髡钳城旦舂(剃光男性罪人的头发胡须、脖子上戴一个铁钳,修建长城;女犯为国家舂米)五年,改劓刑为笞(竹板责打)三百,改斩左趾刑为笞五百。其他如犯斩右趾、杀人而自首、官吏贪赃枉法等罪名,在裁判确定后又犯笞刑以上之罪者,皆弃市处死。判处完(保全罪人的头发胡须)城旦舂的,三年后转鬼薪白粲(男犯从事伐木、女犯从事粮食加工)一年、再转隶臣妾(官府杂役)一年,即可释放为民(总共五年);判处鬼薪白粲的,三年后转隶臣妾一年,即可释放为民(总共四年);判处隶臣妾的,二年后转司寇(在边境外巡查警戒)一年,然后可以释放为民(总共三年);判处司寇的,二年后可以直接释放为民;判处髡钳城旦舂的,在一年后转为完城旦舂,以后按照完城旦舂处理(总共六年)。臣等昧死请求皇帝批准。”汉文帝随即下诏批准。

这就是中国历史上著名的“汉文帝废肉刑”的刑罚改革。所谓“肉刑”就是对罪人的身体造成永久性的、不可恢复的伤害,现在一般叫残害刑。这或许是出自远古“以牙还牙、以眼还眼”的同态复仇习俗,也有可能是出自对于战争俘虏或奴隶的一种防止脱逃及驯化的手段。中国古代的肉刑习称“五刑”,据说是指“墨”(也称“黥”,毁容),“劓”(割鼻),“刖”(或又称“非刂”“膑”,砍脚,后来又分为斩左趾、斩右趾两种),“宫”(毁坏性功能),“大辟”(砍头)。此外还有断手、割耳(耳刂)等等。另外据说商纣王暴虐无道,有“炮烙”之刑,将罪人放在铜烙上烘烤。又有“醢”(将罪人剁为肉酱)、“脯”(将罪人晒为人干)等等酷刑。春秋战国时代的酷刑更多,见诸史籍的有“磔”(或称车裂,将罪人碎尸,或将罪人处死张尸于树,让鸟兽啄食)、“烹”(把罪人扔入开水锅中煮烂)、“枭首”(把罪人脑袋砍下后挂于高处)等等。

秦朝的法定死刑刑罚沿袭了上述的磔、枭首,以及砍头(在市场上将罪犯砍头,称“弃市”)、腰斩,最残酷的算是“具五刑”,就是先将罪人处以肉刑,再笞打致死后斩首。劝秦始皇下焚书令的李斯,后来就是被具五刑处死的。还有黥、劓、斩左趾、斩右趾、宫刑等肉刑。不那么残酷的刑罚有髡(髡,剃光罪人的头发、胡子)、耐(仅剃去罪人的胡子和鬓角),这在当时也算是很严重的刑罚,因为华夏民族普遍相信身体发肤是受之父母的,被无故破坏就是不孝,不能得到祖先的原谅。大多数被判处了肉刑和髡、耐刑的罪人还都要为朝廷服终身苦役,不是修建长城,就是伐木舂米,或者给官府打杂。如果保留罪人毛发的,就叫做“完”,还是要去服苦役。轻微的罪过可以仅仅用竹板责打一顿,叫做“笞”;或者是罚出一笔钱财,叫做“赀”。

至少到商周的时候肉刑已经是法定的主要刑罚种类,战国秦汉时使用也很普遍,但也就是在战国时就出现了对于肉刑的批评。有的著作称肉刑不是中原华夏族固有的刑罚,是黄帝在战胜蚩尤后,以其人之道还治其人之身,特意以有苗族的肉刑来处治有苗族的反叛者。又有说法以为远古虽有肉刑,但实际上并不施行,而是施行“象刑”,比如给犯人戴上一顶黑头巾,就算是施用了墨刑;给犯人穿上一件红衣服,就算是施用了劓刑;膝盖处绑上一块黑布,就算是施用了刖刑;给犯人穿不同的鞋子,就算是施用了宫刑;让犯人穿没有衣领的衣服,就算是施用了大辟等等。无论这是否是史实,至少说明对于肉刑及死刑残酷性表示不满的思想正在形成。当秦皇朝滥施酷刑,“截鼻盈车,断足塞河”仍未能阻止农民起义的爆发后,肉刑的威慑力也被打上了大问号。汉文帝即位后推行“与民休息”的政策,千方百计缓和社会矛盾,即位当年(前179)就宣布废除“夷三族”(杀死罪人全部近亲属)以及“收孥”(将罪犯女性亲属收为官奴婢)的刑罚。这次因淳于缇萦的上书,乘机宣布废除肉刑(在这之前已经废除了宫刑),并且确定罪人的苦役刑期,刑满后可以释放,让罪人改过自新。

由于汉文帝的这次改革存在一些弊病(比如改肉刑为笞刑的数目太多,往往罪犯已被打死,还没有打够数目),因此后来他的儿子汉景帝进一步改革:先后两次减少笞刑的数目,斩左趾的笞500下减为200下,劓刑的笞300下减为100下。汉景帝还颁布《笙令》,具体规定了执行笞刑的刑具尺寸、重量、规格,并且规定只能由一个人行刑,不准中途换人,这样才使得受刑人得以保全性命。景帝还废除了磔刑,改为弃市。并且规定被判死刑者可以选择改为执行宫刑,将宫刑作为死刑的代替刑罚。

汉文帝、景帝的刑罚改革对于中国法制史的发展产生了极其深远的影响。这次改革一举废除了这些古老的残害刑,而且明确刑罚的目的应该是使罪人能够“改过自新”,当时世界其他国家普遍认为刑罚是一种社会对于罪人的报复,或仅仅是一种威吓手段,而汉文帝已经能够接受这种教育刑的观念,确实是超前的进步。从此以后,除了短暂的几个插曲外,历代再也没有将肉刑作为一种法定刑载入法律。惟一的例外是墨刑后来以刺字刑的形式保留了下来,作为对于部分罪名罪犯的附加刑。宋代将重罪罪犯刺字后配军籍。元朝则对侵犯财产罪的罪犯附加刺字,初犯刺左臂,再犯刺右臂,三犯刺项(脖子后部)。明清沿袭了元朝的制度,到了清末才对部分重罪罪犯在面部刺字。

汉以后各个朝代仍然陆续改革刑罚体系。583年隋文帝公布的《开皇律》再次大大改进了刑罚体系,“五刑”一共分为二十等,后来又被唐律继承并略加改进。“笞刑”,是以3尺5寸(约合今10885厘米)长、大头直径2分(约合今062厘米)、小头直径1分5厘(约合今047厘米)的荆条责打罪人的臀、腿,10下到50下,每10下一等,分为五等。“杖刑”,用同长的、大头直径2分7厘(约合今084厘米),小头直径1分7厘(约合今053厘米)的荆条责打罪人的背、腿、臀,自60下到100下,也是10下一等,分为五等。“徒刑”,是将罪人关押在本地监狱,为清代对女犯处绞刑情形当地官府服役劳作一年至三年,每半年为一等,共分为五等。“流刑”,是将罪人流放到距离家乡遥远的地区并为官府服役一年,自流二千里至流三千里,分为二千里、二千五百里、三千里三等。“死刑”,分为斩、绞二等,斩为砍头,绞则是用木棍逐渐绞紧套在死囚脖子上的绳圈,使其窒息毙命的处刑方式。由于断首被认为是破坏了父母遗下的身体,即使一死仍然是为不孝之举,所以能够保全身体的绞刑比斩刑轻一等。

当需要按照犯罪情节或者是双方的社会地位、血缘等级关系而加重或减轻处罚时,就按照这20等进行加减,或者加等,或者减等。不过唐以后的法律都规定,除非是法律条文本身规定可以一直加重到死刑的罪名以外,其他的罪名“加不至死”,最重只能加到流三千里;相反,当按照情节或社会、血缘等级关系可以减轻刑罚时,“二死三流同为一减”,即从斩首减一等就直接减为流三千里,而流三千里要减一等的话就直接减为徒三年。

隋唐所定的五刑以后被历代法律定为“正刑”,基本体系不再改动,但在一些细节上有所修订,比如金元两朝以后凡徒刑、流刑都一律要附加杖刑,“三流”都要附加杖一百,“五徒”从杖六十逐次累加至杖一百。清朝开始将笞刑改为小竹板,五等数目减为4下到20下;杖刑改为大竹板,五等责打数目从20下到40下。另外,斩、绞死刑也按照是否需要秋后处决而分为“斩立决”、“绞立决”、“斩监候”、“绞监候”四种。

在这以外的刑罚是“闰刑”(正式刑罚之外的刑罚),比如上文提到的刺字刑。还有从宋朝开始纳入法定刑种的“凌迟”,这是用快刀碎割罪人的身体,原来写作“陵迟”,意为一个平缓的斜坡,寓意使罪人缓慢而痛苦的死去。俗称“剐”,“千刀万剐”。元朝时处凌迟的罪名有9条,明律加至13条,清律例又加至22条,这些都是谋反大逆、恶逆、不道之类的重大犯罪。“枭首”是在晚清又恢复使用的酷刑,道光年间开始用于“江洋大盗”,后来适用面扩大到“响马”、“道路、埠头行劫”等罪名。“戮尸”是对已死的罪犯尸体进行斩首示众,也是清朝入关后经常使用的酷刑。另外使用很普遍的刑罚是明朝开始的“充军”,使罪人终身服兵役,有的要世代传承兵役(清朝的充军不是当兵)。清朝另有一种将罪人“发遣”到边境地区“与披甲人为奴”的刑罚。

不那么可怕的五刑外的刑罚是让罪人戴枷示众。唐朝已经用“枷项令众”来处罚轻罪罪犯,宋代改称“枷号”。元明清的法律都大量使用枷号刑,小偷小摸、轻微伤害、有伤风化等等都可以《水浒传》插图“插翅虎枷打白秀英”适用。枷号使用的木枷一般为15斤重的方枷,木枷中央有一个颈孔,用来夹住罪人的脖子。习惯上是将罪犯枷号在衙门门首示众,如《水浒传》里说插翅虎雷横就是被枷号在县衙门首示众的,而有的地方官还特意规定将罪犯每天轮流枷号一个地方示众,今天在衙门门首,明天换到东门,后天换到北门,以后依次换到南门、西门。枷号的时间一般为一个月,最长的有枷号一年的。

从汉文帝开始的刑罚体系的改革,使得中国在很长的一个历史时期中,法律所规定的刑罚制度是世界上最文明、最人道的,至少要比同时期的欧洲法律中的刑罚制度文明得多、人道得多。美国人写的《剑桥中国晚清史》也承认,在鸦片战争爆发前夕,“与当时西方的观点相反,中国法律是非常符合人道的”。但是到了19世纪中叶,当地球另一边的欧美国家进行法律改革,法律走向进步文明的时候,中国却因为清皇朝日趋腐朽没落,不得不滥用酷刑以图维持统治,使得传统法律落后性及野蛮性的一面更显得突出,遭到普遍的批评也就不足为奇了。不过值得注意的是,西方列强在中国攫取领事裁判权是其企图侵略、控制中国的本性决定的,所谓中国法律的残酷性不过是他们的借口而已。

“三赦”

湖北云梦睡虎地出土的秦墓竹简中的“法律答问”有一条很有意思,问的内容是:甲身高不足六尺,放牧一匹自家的马,现在马被别人放跑,吃了别家的一石庄稼,该当何论?回答是:“不当论。其偿稼。”没有必要定罪,但是应该要其赔偿庄稼。另外一条问的是:甲偷了别人的一头牛,偷牛的时候身高六尺,关押一年后定罪时,再丈量他的身高已经达到六尺七寸,问甲应该如何处理?回答是“当完城旦”,要将甲判处“城旦”刑,罚去筑长城,但保留他的须发。显然这里身高是具有法律意义的。秦六尺约合今138米,六尺七寸,约合今154米。古时一般认为男子15岁身高六尺,而成年男子的标准身高被认为是七尺。从以上两条问答以及其他的秦简和史籍记载来看,秦时法律是将男子身高六尺五寸、女子身高六尺二寸视为成年人(大约在十六七岁左右),达到此身高者犯罪就要接受刑罚处罚,即具有刑事责任能力,就开始负刑事责任,否则可以不负刑事责任。

以身高来确定行为人是否要负刑事责任,或许是当时还没有普遍推行户籍制度的缘故。按照儒家经典《礼记·曲礼》的说法,早在西周的时候就有按照行为人年龄来决定是否处以刑罚的制度:“七十曰老,八十、九十曰耄,七年曰悼。悼与耄,虽有罪,不加刑。”也就是说7岁以下、80岁、90岁以上的人犯罪,不处以刑罚。另外,儒家经典《周礼·秋官·司刺》还有“三赦”的说法:“一赦曰幼弱,再赦曰老旄,三赦曰蠢愚。”幼弱就是小孩子,老旄就是老年人,而所谓“蠢愚”,是指天生的痴呆与精神病人。这三种人犯罪,应该予以赦免,不能进行处罚。

汉代法律逐渐修改原来的制度。公元前194年,汉惠帝即位后就下令:70岁以上和不满7岁的人犯罪应当处刑的,都予以宽免,保全身体完好。不过,从这条法令看当时老幼犯罪还是要关押。以后汉宣帝时进一步规定:80岁以上的老人,除了诬告、杀伤人的罪行外,其他犯罪一律不追究。这只是对于老人的优待,汉成帝时,又下令不满7岁的人如果是犯有杀人罪或其他死罪的,可以“上请”,廷尉报告皇帝,可以免死。到东汉再进一步改革,明确规定未满8岁以及80岁以上的人,除了犯有亲手杀人罪以外,其他一切犯罪都不予追究。魏晋以后的法律基本上沿袭了这一原则。晋朝法律在规定年老、年幼的人犯罪不受刑罚外,还规定“笃疾”者(按照古代法律规定,凡是丧失全部视觉的“双目盲”、丧失听觉及语言能力的又聋又哑,或者是丧失两肢能力的两手两脚残,这些都可以被称为“笃疾”)以及妇女犯罪,都可以“收赎”(出钱财抵罪)。80岁以上的人除了亲手杀人外,其他犯罪都不追究。北朝的北魏法律也规定80岁以上、8岁以下犯有普通的罪行不追究,即使犯有亲手杀人的罪行,也必须要“上请”皇帝来裁决。

《唐律》全面总结了秦汉以来的法律,对于人们的刑事责任问题做了非常细致的具体规定。《唐律疏议·名例律》“老小废疾有犯”条将责任年龄及能力划分为四段:

第一,16岁以上、未满70岁,为完全负刑事责任年龄,必须对一切犯罪行为承担相应的刑事责任;

第二,70岁以上、未满80岁,以及11岁以上、未满16岁的人,以及废疾(指白痴、哑巴、侏儒、一手或一腿折、盲一目等)者,仅在犯死罪及几类重要犯罪时要处以刑罚,其余犯罪都可以收赎;

第三,80岁以上、未满90岁,以及8岁以上、未满11岁,以及笃疾(双目盲、两肢废,以及癫狂等)者,如果犯有谋反大逆、杀人等死罪,可以“上请”皇帝减轻处罚,犯强盗或窃盗以及杀人等罪可以收赎,对其他犯罪一概不承担刑事责任;

第四,90岁以上、未满8岁,为完全无刑事责任年龄,不论犯什么罪,一概不承担刑事责任。

除上述规定外,《唐律》对责任年龄和能力问题还有几项补充规定:(1)对于教唆无刑事责任的人犯罪的问题,《唐律》规定都由教唆者承担刑事责任,要赔偿的,由因这项犯罪而接受到利益的人赔偿。(2)对于刑事责任追溯时效问题,《唐律》规定在犯罪的时候还年轻、或者还是健康人,但到案发被逮捕时已经是年老或残疾人,要按照年老或残疾人的法律来处理;相反犯罪的时候还未满上述的这些年龄段,而犯罪被发现时已经年满年龄段,仍然按照未满年龄处理。显然总的原则是从轻处理。(3)礼教规范与刑法规定冲突问题。对于某些触犯礼教的犯罪,即使依法不负刑事责任的,也不能免其罪责。比如《斗讼律》中规定:殴打父母的,即使是幼小或残疾人,虽然在法律上可以免于处罚,但在礼教上是严重的不孝行为,因此还是要追究,具体的处罚要“上请”,由皇帝来亲自裁决。(4)本人责任与连坐责任。《唐律》虽然规定老幼废疾犯罪可以减轻或免除刑事责任,但如果是因家人犯有要连坐的重罪的,则不能免除。比如犯有谋反大逆重罪的,其亲属即使在90岁以上仍然要处死,7岁以下的儿童,也仍然要没入官府为奴婢。

《唐律》的这些规定以后被长期沿用,历宋、元、明、清各个朝代而无所修改。不过,明清法律还特意明确,90岁以上犯有谋反大逆的罪行的,不得免除刑事责任,这也体现了明清刑法对维护皇权的内容进一步加强。

“诛心”

和世界其他文明古国相比,中国古代法律很早就注重对于犯罪意识的处罚和镇压,很早就有了故意、过失的区分。据说西周初期,周公在册封弟弟康叔时就告诫说:有人犯了小的罪行,如果不是因为“非眚”疏忽,而是“惟终”惯犯,是故意为非作歹,即使罪过较小,还是不可不杀;相反,如果犯有大罪,却是偶尔有犯,由于疏忽大意之故,也不应该处死。另外在《周礼·秋官·司刺》中又有所谓“三宥”之法:“一宥曰不识,再宥曰过失,三宥曰遗忘”,就是说对于不了解法律、不意误犯以及本应意识到却疏忽遗忘而造成危害后果等三种行为,在量刑上应该予以宽宥,减轻其刑罚。

从云梦出土的秦国竹简“法律答问”可以看到当时的法律认定是否构成犯罪的标准中,有一项就是看罪犯是否具有无犯罪意识。比如有一条问:甲偷盗了价值千钱的赃物,乙知道是偷来的,接受了部分财物,价值不到一钱,问乙应该如何处理?回答说是“同论”,就是乙和甲同样按照偷盗千钱的罪名处罚。又有一条问:甲用偷盗到的钱买了丝,寄放在乙处,乙接受了,不知道这是用偷盗来的钱买的,问乙应该如何处理?回答说是“毋论”,不用处罚。前者乙知甲盗窃,虽分赃不盈一钱,亦与甲同样以盗窃论处;后者乙虽为甲寄存赃物,但不知其为盗窃所得,故不应论罪。可见两者的区分在于有无犯罪意识。另外当时将故意称为“端”,过失就是“不端”。“法律答问”有一条说:甲告发乙犯有偷牛罪和杀人罪,结果调查后发现乙既没有偷过牛,也没有杀过人,问甲应该如何处理?回答是:如果甲是“端为”,故意诬告的,就作为诬告罪处罚,反坐所诬告的罪名;如果是“不端”,不是故意诬告的,就只是“告不审”的罪名。

对于故意、过失等犯罪主观方面要件的重视,到了汉代就出现了“诛心”(处罚犯罪意识)的原则。这主要是由法官适用儒家经典里的一些议论进行裁判的“《春秋》决狱”形式实现的,以后又作为判例“决事比”而被广泛援引判案。最典型的此类案件比如:汉武帝时,有一次发生了这么个案件:甲有父亲乙,有一次乙和另一人丙发生口角,吵着吵着打了起来,丙抽出佩剑要去刺乙,甲在旁见了,赶紧拿起根棍子朝丙打去,不料一棍子下去,没打到丙,却把自己的父亲乙给打伤了,旁人看见甲打伤父亲,就把甲抓起来送到官府。官府查明情况。有的官员认为甲确实殴伤父亲,按照汉朝的法律,殴父应该处以枭首(把脑袋砍下来挂在高竿上示众)。大儒董仲舒被请求对此发表意见,董仲舒说:父子是最亲密的亲属,见父亲危险,当然要赶去救援。拿棍子打人是为了救父亲,不是为了害父亲。过去许国的国君生了病,世子许止伺候父亲服药,不料药性不对,父亲被毒死。孔子在《春秋》中记载这件事时,没有说许止弑父。所以按照《春秋》经义,“君子原心”(君子按照行为人的动机来判定善恶),甲不是法律上说的殴父,应该无罪。

这个案例,是《太平御览》摘录的董仲舒《春秋决事比》的一段佚文。

“李逵寿张乔坐衙”这种依靠分析动机来作出裁判,是汉代经义决狱的一个重要的原则。后来在辩论盐铁官营问题的盐铁会议上,“文学贤良”就曾归纳说:《春秋》决狱是“原心定罪”,所谓“志善而违于法者免,志恶而合乎法者诛”,动机是好的,即使是触犯了法律仍然可以免罪;而动机是坏的,即使是合乎法律的行为仍然要作为犯罪处罚。

这种“原心定罪”的事例在汉代还有很多。比如汉哀帝时,大臣薛宣和给事中申咸交恶,申咸几次弹劾薛宣不忠不孝,不应作为列侯在朝。薛宣的儿子薛况听说了,就叫手下的门客杨明毁坏申咸的面容,使他不能再做官。杨明果然在皇宫大门外砍伤申咸,割掉了申咸的鼻子,砍破了申咸的嘴唇,使申咸受了八处伤。后来薛况和杨明两人都被捕,御史大夫认为在皇宫门口行凶,是藐视皇帝,“《春秋》之义,意恶功遂(动机凶恶并达到目的),不免于诛”,因此两人犯“大不敬”之罪,都该处弃市。而廷尉认为,行凶地点是在皇宫外,没有藐视皇帝的意图,只是一般的斗殴罪,“《春秋》之义,原心定罪”,薛况是为了父亲受辱,怒而指使行凶,没有大的罪恶;杨明是受命行凶伤人,也无死罪。况且薛宣拥有爵位,可以减刑。两人应处“完城旦”(保留头发胡须,去边境筑城做苦工)。汉哀帝要群臣讨论,丞相、大司空都认为御史中丞的意见正确,而大多数官员都认为是廷尉意见不正确。最后薛况被减罪一等,流放敦煌。薛宣因受牵连,免官爵为庶人。

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