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历代律令2

不管这个案子判得对不对,就双方都以春秋经义来分析动机这一点来看,当时确实已形成了根据动机裁判的风气。惩罚恶的动机原则用得最彻底的,要算是《春秋公羊传》上所说的“君亲无将,将而必诛”——对于君主和家长不能有一点侵犯意图,只要有这样的念头就必须严惩。在现在可以找到的汉代22个《春秋》决狱的案例中,引用这条经义的有三条,都是用来处罚被认为是威胁到皇帝的犯罪。后世法律的“十恶”前三项谋反、谋大逆、谋叛,都着重于“谋”,只要“始谋”就罪名成立。《唐律》规定谋反只要表示了犯意,即使“口称欲反之言,心无真实之计,而无状可寻者”也要处罚,对此的解释就是引用《春秋》经义的“君亲无将,将而必诛”。明清律根本就把这种单纯的犯意表示也作为谋反之“谋”予以严惩。

儒家重视惩治动机是有其理论渊源的。无论是强调人性善的孟子,还是强调人性恶的荀子,都认为人应该接受改造,每个人都要从心底里排斥恶,来实现人性的善,或改造人性为善。这种理论曾促进了中国古代刑罚制度的改进,但也造成重视惩罚动机的倾向。“原心”的目的在于“诛心”。“原心定罪”只是这一过程的第一个阶段,到了后来更有“存天理,灭人欲”,有所谓“去心中贼”的说法以及实践。

在适用法律时注意行为的动机,注意到犯罪的主观方面的要件,是法律发展进步的标志之一。但是过分强调动机,强调处罚犯罪意识,就容易陷入所谓“主观归罪”,就会造成大量的冤案。因为人的主观意识是很难判断的,如果任凭法官的推测就可以认定是“善”“恶”,并据此来定罪量刑,就很容易以语言文字、思想意识来定罪,形成大量的冤案,也会造成适用法律时的混乱。从晚清人陈炽的《庸庵笔记》里记载的两个典型的“诛心”事例中就可以看到过分强调这一原则的混乱之处。

清代的律例规定,凡调戏妇女,企图诱奸而未成,致使被调戏妇女羞愤自尽的,要判处绞监候。这是一个死罪,但要在每年秋天举行的秋审中确定是“情实”还是“缓决”,前者当年处死,后者等候下一年秋审再做决定。一般连续三次被判缓决,可以由刑部上请皇帝批准减等发落。调戏妇女致使妇女羞愤自尽的案子应拟为情实还是缓决,这是模糊的问题,要由朝廷的最高级官员在会同秋审时决定,可是刑部必须先有一个意见供会审官员参考。习惯上,刑部所拟的意见往往是得到通过的。刑部的司员们在对这类案件拟稿时,一般是这样来确定的:凡是以“手足勾引”、动手动脚的,说明加害人居心更恶,就拟为情实;凡是仅以“语言调戏”的,说明加害人或许居心尚不是最恶,就拟为缓决。可这又是模糊的概念。有这样一个案件:有个男子在路旁小便,正好有个妇女经过,那男子非但不侧身躲避,相反还转身正对着那个妇女,一边撒尿一边笑着用手指点自己的生殖器。那妇女见状大哭,回家就上了吊。刑部草拟意见时,大多数人都以为这人一无手足勾引,二无语言调戏,只能拟为缓决。可有一个刑部司员却说“调戏虽无言语,勾引甚于手足”,于是拟为情实,秋后处死。可没过多久,又出现一个类似的案件:一位私塾先生,上课上到一半,起身到室外僻静处解手。解到一半,偶一抬头,正见对面楼上有个少女倚窗眺望,塾师不禁对着那少女笑了一笑,那少女脸色大变,马上关了窗。塾师依旧回到课堂,没过多久,就听得外面嚷嚷,说是对面有个少女突然上吊身亡。塾师一听,不由得一拍书桌,脱口而出:“哎呀,今天大错了。”座下有一个学生就是那少女的弟弟,急忙回家探视。父母正在为女儿死得莫名其妙而烦恼,听见儿子说起塾师的举动,大觉可疑,立即去报了官。塾师到案一一招供,问成绞监候。这案子到了刑部,多数司员也拟为缓决,又是上次那个司员主张“虽无实事,其心可诛”,仍然拟为情实,也在秋后被处决。

陈炽评述这两个案件时,认为前一个案子是“南山铁案”,而后一个案子是“深文周内”。他说后一个案子里,由塾师事后的“拍案惊呼”就可推知其“笑之无心”,并且显然有“自悔之意”,因此和前一案件里的那个恶棍不同。他还说一年后那个司员和人打麻将时突然暴毙,就是因为他后一个案件“刀笔杀人”的报应。可是以现在的眼光来看,这条法律本身就容易造成错判,应该说调戏和妇女自杀之间并不一定有必然的联系,所谓“诱奸”只是犯意的表示,并不能从调戏行为就确定肯定有诱奸的企图。在这两个案子里,仅凭一笑就定企图诱奸性质的调戏,实在是太主观武断了,也很难说前一案件的罪犯比塾师有更大的恶意。塾师的惊呼不是也有可能是因为罪行败露而情不自禁吗?

自出

中国历史上惟一的女皇帝武则天在自己称帝、建国号为“周”后,为了政治上的需要,任用一批酷吏,兴告密罗织之风,大肆诛杀原来唐朝的大臣。有狄仁杰像一年,酷吏来俊臣诬告狄仁杰等六位大臣谋反,把狄仁杰抓起来严加审讯。狄仁杰见审讯室里摆满的刑具,知道如果不认罪肯定就要被活活打死,他长叹一声:“大周革命,万物维新,唐朝旧臣甘心受戮。”说罢就承认自己确实谋反。按照当时的法律,如果在第一次审讯时就承认罪状,可以算作自首,可以减一等处罪。谋反虽是个死罪,减一等就是流三千里,可以不死。好汉不吃眼前亏,狄仁杰就是想钻这个法律空子,先躲过刑讯这一关,将来再作计较。不料来俊臣的手下王德用步步紧逼,说:“狄相公反正已经脱了死罪,请在供词中再牵几个人进此案。”狄仁杰说:“皇天后土在上,竟然有人要我狄仁杰做这等事!”说罢一头撞在柱子上,血流满面,昏死过去。王德用见狄仁杰以死相拒,只得暂时放过。狄仁杰被关在大牢里,乘看守不备,在自己的被里用血写了一封给武则天的申诉信,又乘着换季的机会,把被子传回家去换洗。他的儿子见了血书,连忙到武则天宫外鸣冤。武则天很奇怪,说:“狄仁杰不是已经认罪了吗?”她把来俊臣叫来,问:“你是不是使用酷刑逼供的?”来俊臣连声申辩,说这几个罪臣都受到很好的待遇,在狱里还穿戴着士大夫的巾服。武则天将信将疑,要派自己身边的使者前去查看。来俊臣赶紧布置,把那六位大臣都拉出来洗干净,穿上新衣服,站在监狱的一个院子里等待使者。那使者进了监狱就头皮发麻,心惊胆战,到了那个院子,头往东边看了看,口中就连声说“挺好、挺好”,转身回去复命了,而那些大臣却是站在西院墙下的。来俊臣处心积虑要杀这几个大臣,可这些人都已认了罪,按法律不得处死,他就伪造了一封以这些大臣名义写的“谢死表”,说是他们自感罪恶深重,无颜再活在世上,决心自杀以偿罪恶。武则天一直很欣赏狄仁杰的才能,并不相信狄仁杰真的会谋反,她见了这封“谢死表”,决定亲自召见狄仁杰问个明白,狄仁杰这才得以为自己洗脱罪名。武则天问他:“既然你是完全被冤枉的,那为什么要认罪呢?”狄仁杰回答说:“要是不认罪,我早就死在枷棒之下了。”

这个故事里狄仁杰巧妙加以利用的自首减刑,体现了中国法制史上一个富于特色的重要的法律传统。在湖北云梦出土的秦简里有几条关于自首——当时叫“自出”的法律解释,如有一条说:一个人带着向官府借来的物品逃亡,如果后来是“自出”的,就仅作为逃亡罪处罚;如果是被抓获的,就要计算物品价值作为盗罪处罚。从这一条来看,当时犯罪自首已有可能得到宽大处理。可是另一条又是这样的:一个未成年的女子为人妻后出走逃亡,以后又被捕获或“自出”,如果婚姻是经过官府认可的就要论处,没有经过官府认可的就可以不论处。这似乎又说明无论是否自首处罚都一样。后来汉律又有“先自告者除其罪”,这样,自首可得到减免刑罚就成为中国刑法的一项重要原则。

典型的中国式的自首法律,可见于《唐律疏议·名例》。这部7世纪的法典规定:“诸犯罪未发而自首者,原其罪。”这里的“未发”就是犯罪尚未被人发现的意思,只要犯罪还未被发现,自首者就可以免罪。这部法典还细致地规定了各种情况下的自首效力:知道犯罪已被人告发、或已被审讯、或因其他犯罪逃亡被捕,主动坦白也算自首,可以减罪二等,这大概可以算是后来“坦白从宽”原则的滥觞了;他人也可以代罪人自首,效力和本人自首相同;可以容隐其罪行的家属如告发犯罪就算是罪人自首;轻罪被发觉而自首重罪的,可以免除重罪;在审讯时主动坦白尚未被发觉的犯罪,可以不加追究;犯了几种罪而只自首了其中部分罪、或自首的情节比真实情节为轻,称之为自首不尽不实,仅治其不尽不实之罪,死罪可以免死;等等。但是同时也规定,损伤人身、盗窃私人不得收藏之物、偷渡边境关卡、奸罪等难以恢复原状的犯罪不得适用自首减免。

《唐律》的这些内容被后世的法律沿袭,但有关自首的案件却有不少引起广泛的争论,比如宋朝最著名的案件之一——登州阿云杀夫案。

这个案件发生于1068年。登州(治所今山东蓬莱)女子阿云在母亲死后服丧未满的时候被嫁给了一个姓韦的男子,按照古代法律,服丧内成婚是“违律为婚”,是无效婚姻。不过阿云并不知道这一点,她只知道媒婆骗了她。她的丈夫面目丑陋,性格粗暴,阿云心中怨恨不已,以至于一天晚上拿了一把菜刀想砍死丈夫,只因力气太小,丈夫没受致命伤。当官府审讯时,阿云在审讯一开始就认了罪。登州知州许遵认为阿云违律为婚,婚姻无效,不算是十恶中“恶逆”的杀夫重罪,只是一般的谋杀罪;而且杀人未死,又有自首情节,应该按照故意伤人罪减罪二等。可是案件上报到朝廷专管审判事务的宫中审刑院、大理寺,却遭到驳诘,这两个机构的意见是阿云和韦姓男子已是事实夫妻,杀夫的罪名应该成立;而且法律规定杀人、伤人不得因自首减免;只是阿云违律为婚,难以完全按照杀夫罪处罚,建议请皇帝下诏,予以特赦死罪。当时正值王安石说动宋神宗推行改革,想以这个案件打击反对改革的臣僚,就支持许遵的意见。其他王安石派的官员也纷纷上书表示支持。而反对改革的司马光、吕公著等则支持宫中审刑院和大理寺的意见,自然也有一大批追随者。双方争论不休,引起党争。足足争论了一年之久,最后宋神宗表态支持王安石,才算是告一段落。

自首减免原则的出发点,大概一是因为自首可以大大节省官府查清案件事实的时间和精力,提高统治效率;二是因为罪人自首,说明他尚有知罪之心,有悔罪改过的可能性,自然应该不去追究或减轻处罚。而且在后世的许多司法者看来,自首减免还是解决疑难案件的捷径。

比如清朝乾隆年间有这么个案件。有一年江南长州县(今苏州市)破获一起私铸铜钱案,被捕的案犯们都说一个在逃犯是本案的主谋,按照法律,共同犯罪以主谋(造意)犯为首犯,其余为从犯,从犯可比主犯减刑一等。按《大清律例》;私铸铜钱首犯是个死罪,现在首犯未获,其他的算从犯减刑一等,发遣新疆。过了两年,那个在逃的罪犯被捕获归案,可几经审讯,就是死不承认是私铸铜钱的主谋,说是上次已经抓获处理了的某某才是主谋。照理说,这个案件应该提审那人当面对质,可是那人远在新疆,怎么可能千里迢迢把他押解到江南?尤其是万一那人对质时供称自己确实是主谋首犯,那么原案就要作为审错的案件翻案,原审官员就算办错案件“失出人罪”,是要按所失出罪名反坐受罚的。县官对此全没了主意,恳请自己的幕友想办法。他的幕友也一筹莫展,只得把附近几个县衙里的幕友都请来,群策群力,共同探讨。后来松江县的一位师爷出了一个主意:劝告那个被捕的罪犯承认自己是主谋首犯,同时又把他被捕的情节由通缉被捕改为“闻拿自首”,这么一来,虽然是主谋首犯应该处死,可是又有自首情节,可以减罪一等,也不过是个发遣的罪名。用这个道理说服被告配合,被告果然没有再顽抗抵赖,自愿按照法官的提示招供,使得案件顺利完结。

这个活用自首的案件在当时具有典型意义,有很多疑案都是依靠这种办法解决的。只要给罪人讲清利害关系,说明只要修改口供就可以减轻处罚,要罪人配合就很容易。罪人既可开脱死罪,法官又可以从速“破案”审结,对于双方来说都是皆大欢喜。记载这个故事的是清乾隆年间的江南名幕汪辉祖,他在他的《学治臆说》一书中记载了这个故事后,说自己后来处理疑案,都会仿照这个故事,并说法律中自首这一条是开了无数的“救生活门”,值得法官们好好体会。

十恶不赦

鲁迅先生曾说过中国古代数字好十成癖,就连重罪的罪名也要凑成十种。这确实是中国法制史上的一个悠久传统。《北齐律》首次在律中排列出“重罪十条”,以后的隋《开皇律》又将这“重罪十条”发展为“十恶”,被以后各朝各代法律所沿袭(仅西夏、元朝改称“诸恶”)。

“十恶”是历代法律的重点打击对象,其中的不少罪名只要有预谋即罪名成立,甚至只要表示了犯意就构成犯罪,表现出礼教所谓的“诛心”(惩罚坏的动机)原则。“十恶”罪名的处刑一般也都比较重,大量施用死刑,以及不分首从的“皆斩”。尤其是对于侵害皇帝或皇权的罪名,还往往要实行“缘坐”,连带处罚罪犯的亲属。但是最严重的后果是“十恶”的罪犯一律不得被普通的大赦所赦免,所谓“常赦所不原”,而且贵族官员犯有十恶的,也不得援引八议、收赎之类的特权来逃避刑罚。所以在民间俗谚中就有“十恶不赦”的说法,强调的是不容赦免。和现在的法律不同,古代经常会因为皇帝的个人原因发布大赦,习惯上凡皇帝登基、改元、立皇后及太子、郊祀、封禅、巡狩、祥瑞、灾异等等之类的大事都要发布大赦,来“与民更始”或“普天同庆”、“皇恩浩荡”。按近人徐式圭《中国大赦考》的统计,两汉418年间,总共发布了186次大赦令,平均224年就大赦一次;三国两晋南北朝的381年间,由各位皇帝发布的大赦令居然多达428次;唐朝和宋朝都是平均157年一次大赦;元朝在97年里大赦了45次,平均215年一次;明朝开始降低大赦频率,在276年中只有55次大赦,平均5年多一次。清朝更经常采用的是对一切在押罪犯减刑一等的办法,大赦比较少,267年中才19次大赦,平均14年多一次。“十恶”制度在很大程度上就是为了不使这十类最严重触犯礼教的罪犯因大赦而获免。

“十恶”具体的名目是这样的:

谋反。谋反这一罪名从秦朝就已确立,一直沿用到清末。律文的注解很简单,说是“谋危社稷”。社是土地神,稷是谷物神,社稷历来作为国家和君主的象征。谋反就是企图危害君主或国家。其刑罚与下述的谋大逆一样,律文本身也都是将谋反和大逆连称。

谋大逆。“大逆”在秦汉时用来做一些被认为罪大恶极犯罪的形容词,并没有具体的罪名指称。唐朝的法律注解明确这类犯罪有三项具体罪名:“谋毁宗庙、山陵及宫阙”。宗庙是皇帝供奉祖先的庙宇,山陵是皇帝先人的陵墓,宫阙是皇帝本人居住的地方,这些都是皇帝和皇权的象征,图谋破坏就是企图侵害皇帝的祖宗和挑战皇帝的权威,因此必须严惩。《唐律》规定谋反、谋大逆者,本人不分首从皆斩;其父亲和16岁以上的儿子皆绞;妻妾和15岁以下的儿子以及母亲、女儿、儿子的妻妾、孙子、祖父、兄弟、姐妹全部没入官为奴婢;家中的部曲、奴婢、资财、田宅也全部没官;伯叔父、侄子无论是否同居,皆流三千里。即使是仅仅图谋没有实际实施,仍然要处绞刑。到了明清时进一步加重到参与谋反大逆的全部凌迟处死,大功以内的满16岁以上的男性亲属全部处斩。

谋叛。谋叛是指“谋背国从伪”,即图谋叛国投向敌对皇朝。这也是从春秋时代起就有的罪名。以后就是在战场上放下武器投降敌军的也算是重罪,比如从云梦出土的秦代竹简中可以看到,凡是在战场上被认为已经战死的人以后又活着回国的,就要罚为官府的奴隶。如果是主动放下武器的都要株连家属。比如汉朝的将军李陵没有为皇帝战死,后来家属都被处死。《唐律》规定有叛国企图的,首犯处绞刑,从犯处流刑;已经“上道”即已实施叛国行为前往投向敌对皇朝的,不分首从皆斩,妻、子《水浒传》插图“街头行刑”流二千里。而百姓“亡命山泽”不听从官府召唤的也以谋叛论罪;胆敢抗拒官兵,就以“上道”论。

恶逆。恶逆原来也只是一个恶性犯罪的形容词尾缀,隋唐后来专门指一组家族内部犯上侵害罪名。包括子孙殴打、谋杀祖父母、父母;侄子杀害伯叔父母、姑母;弟弟杀死哥哥、姐姐;外孙杀死外祖父母;妻子杀害丈夫、或丈夫的祖父母或父母。《唐律》规定不分首从皆斩,明清律进一步加重到凌迟处死。

不道。“不道”本来往往和“大逆”连称,是恶性犯罪的形容词尾缀,隋唐后专门指一组恶性侵害罪名。包括了一次杀死一家没有犯有死罪的三人以上,罪犯要不分首从皆斩,妻、子流二千里。不仅杀人还肢解人的,罪犯也是不分首从皆斩,妻、子流二千里。“造畜蛊毒”,即培养、训练毒兽毒虫暗中害人,只要有这种行为,并且被人们认定足以害人的,无须有伤害事实即罪名成立,罪犯以及教令者处以绞刑,其同居的家属即使不知情仍然要流三千里,当地的“里正”未能及时告发也同样流三千里。采用“厌魅”,即暗中施用巫术诅咒企图害人、或者是企图控制他人感情(比如企图以此赢得家长、主人的喜爱),如果是企图以巫术杀人的,减谋杀罪二等;因此而导致人死亡的,以杀人罪论;为求祖父母、父母、主人喜爱而施行巫术的,流二千里;如果是针对皇帝施用巫术的,不分首从皆斩。

大不敬。“不敬”至少从秦朝开始就是专指侵犯皇帝尊严的罪名,隋唐以后包括了:(1)盗窃皇帝用于祭祀神灵的祭品,盗窃皇帝的生活用品。都处流二千五百里。(2)偷盗或伪造皇帝的印信。偷盗者,绞;伪造者,斩。(3)因失误在为皇帝合药时没有按照药方配药或者是写错了封题;为皇帝烹调“御膳”因失误而触犯“食禁”饮食方面的禁忌);为皇帝制造车辆或船只因失误而不牢固。根据礼教臣子对于君父不得有任何失误的原则,都要处以绞刑。(4)“指斥乘舆”,即严厉指责皇帝。处斩。(5)对于皇帝派出的使者没有礼貌。处绞刑。明清法律将(1)、(2)罪名加重到斩,而将(3)、(4)、(5)减轻为徒刑和杖刑。

不孝。中国古代很早就有“罪莫大于不孝”的说法,据说这是第一个朝代夏朝的法律就已经确立的原则。当时中原地区的各部族大多是严格的父系社会,并且信奉祖宗崇拜,将自己死去的祖先作为最重要的神明来祭祀,因此绝对不容许对于父祖权威的挑战,因此将“不孝”列为头等大罪是很有可能的。以后随着王权的加强,对于王权的挑战也成为最重要的犯罪,必须遭到严厉的惩罚。隋唐以后的不孝是一组被认为严重违反孝道的罪名,具体包括:(1)子孙告发或诅詈祖父母、父母。告发者和谩骂者都要处绞刑。(2)祖父母、父母在,“别籍异财”。即子孙在祖父母、父母尚未去世的情况下就和祖父母、父母分家单过(如果是祖父母、父母指示分家则无罪)。徒三年。(3)违反祖父母、父母的“教令”。即有意违抗祖父母、父母的教训和指令。徒二年。(4)“供养有缺”。即对于祖父母、父母的供养不充分。徒二年。(5)在为去世的祖父母、父母服丧期间有违反孝道的行为:自己娶妻或出嫁,或者是在服丧期间奏乐、脱掉丧服改穿“吉服”。徒三年。(6)“闻祖父母、父母丧,匿不举哀”。即听说祖父母、父母去世不马上悲痛哭泣的开始服丧(这是因为当时法律规定凡是官员一旦有祖父母、父母去世的情况,必须立即离职守丧一定期限,而在这一强制性的服丧假期里朝廷并不给予俸禄。所以不少官员为了贪图俸禄而故意匿丧。相反在有些情况下为了躲避某些危险责任,也有的官员会诈称祖父母、父母死而以服丧作为逃避方法)。处以流二千里。(7)诈称祖父母、父母死。徒三年。明清律对这一类罪名进行了大幅度的减轻处理,告发祖父母、父母减为徒三年,以下大多减为杖刑。

不睦。不睦是一组亲族内部互相侵害的罪名,因有违礼教“亲亲”的原则,也列为十恶。《唐律》规定的这类罪名包括:(1)谋杀缌麻以内的亲属。谋杀缌麻以内尊长的,流二千里;已伤者,绞;实际杀死的,不分首从皆斩。相反,尊长谋杀缌麻以内卑幼亲属的,各依故杀罪减刑二等;已伤者,绞;已杀者,依故杀罪处理。(2)出卖缌麻以内亲属。将期亲以内的卑幼亲属(包括弟妹、子孙、侄子孙、外孙、子孙之妻、堂弟妹)“略卖”即强行出卖为奴婢的,和斗殴杀死期亲以内卑幼亲属同样处理(如斗杀弟妹徒三年,斗杀子孙徒一年半等)。如果是“和卖”(得到被卖者同意的),各减一等处刑。出卖其他缌麻以内的亲属要按照普通的略卖、和卖良民为奴婢罪同样处理。(3)妻子殴打、谩骂或告发丈夫大功以上的尊长和小功以内的尊亲属。妻子殴打、谩骂丈夫尊长亲属的,比照丈夫的同样行为减罪一等(如果减刑后过轻,则比常人加一等处罚)。告发丈夫以及丈夫的祖父母、父母的,徒二年。明清法律基本承袭了这些规定。

不义。不义是一组被认为违反礼教尊卑等级之义的罪名。隋唐以后主要指平民谋杀本地各级地方长官(包括朝廷派出的使节、刺史、县令),士兵谋杀本部五品以上的长官,学生谋杀目前担任其指导教学的教师。凡是预备谋害的,流二千里(一般谋杀罪为徒三年);已有伤害的,绞;已杀害的,皆斩。另外还包括妻子听说丈夫去世后不立即哭泣服丧,或者在服丧期间奏乐、脱掉丧服改穿吉服,甚至在服丧期间就改嫁的,都要和上述的子孙为祖父母、父母服丧时违反孝道罪行同样处理。明清律基本相同。

内乱。内乱是一组亲族内部的性犯罪罪名。隋唐以后主要指小功以内的同辈亲属通奸,双方都处流二千里。如果是强奸的,男方处绞刑;但如果是和祖父、父亲的妾通奸的,或是小功以内不同辈分之间的通奸(具体而言指:伯叔母、姑、姐妹、儿媳或孙媳、侄女),就要处绞刑。

实际上除了“十恶”以外还有很多被认为是严重触犯统治秩序的犯罪也是不可赦免的。历代发布的大赦令中一般都列举谋杀以及故意杀死他人、放火、劫囚、受财枉法等不得赦免,明清法律明确规定十恶以外的杀人、盗窃官府财物、强盗、窃盗、放火、盗墓、受财枉法、诈伪、犯奸、略人、略卖人口、奸党、故出入人罪等罪犯也是“常赦所不原”。

株连

一人犯罪,就要他的全家一起来受刑罚处罚,这种“株连”(法律上的正式称呼叫做“收孥”或“缘坐”,如果全部都处死的叫“族诛”)亲属的连带刑事责任是中国古代刑事法律的重要特色之一。一个国家的刑罚总是针对这个国家最推崇的价值观念,越是价值观念推崇的就越会被用做处罚的对象。中国古代强调家族伦理,于是就设计出让一人犯罪、全家受罚的处罚方式,来警告人们不得轻易触犯法律。

从现有一般的史料来看,这种制度倒不是很早就有的。虽说儒家经典《尚书》里有一篇周武王讨伐商纣王的“泰誓”指责纣王“罪人以族”,但是这一篇被认为是后人的伪作。历史记载上最早明确实行“三族”法律的是秦国,据《史记》的《秦本纪》记载,秦国的第四代国君秦文公实行了这一法律,这是在公元前746年。这里的“三族”究竟是哪三族,历史上一直是众说纷纭,没有定论,有的说是父族、母族、妻族;也有的说是父、子、孙;也有的说是父亲的兄弟、自己的兄弟、儿子的兄弟。惟一能够肯定的,这无疑是指杀死罪人一定范围内的全部亲属。至于其他国家是如何开始实行这一法律的,则史无明文。从《春秋》的记载来看,有不少贵族在争斗中失败后“族党”被杀光,号为“灭族”。

战国时期的法家主张以重刑威吓百姓,其中很重要的手段就是“重刑而连其罪”,一人犯罪,全家受罚。以后秦国在商鞅变法后进一步加强各种使人们承担连带刑事责任的法律。反对国王的严重犯罪要“夷三族”,将三族内的亲属全部杀光,比如李斯因“谋反”被判“夷三族”。过去一般都认为这时的“三族”主要是指罪人的父母、妻子及子女、同胞兄弟姐妹,但现在很多学者认为“三族”实际上是一个统称,并非机械的指三类亲属,应该指的是罪人的全部直系亲属,以及最近的旁系亲属(兄弟姐妹)、配偶。稍微减轻一点的是“族诛”,据说就是杀光罪人的妻子、子女。比如秦始皇下达焚书令后,特别规定“以古非今者,族”。而且很多罪名都规定要“收孥”,将罪人的妻子、子女都“收”为官府奴隶。

汉朝初年为缓和社会矛盾,曾接连采取一系列减轻刑罚的措施。高太后当政时宣布废除“夷三族”,但当时的法律仍然保留“族诛”。还有专门的“收律”,规定被处以完城旦舂、鬼薪以上刑罚的罪犯,以及因为犯奸罪被处以宫刑的罪犯,都一律要“收”,妻子、子女都要收孥;房屋、土地等财产也全部没收。但如果儿女已经结婚(包括成婚后守寡或被休弃)、另立门户,或者具有爵位的,可以不收孥。如果妻子告发丈夫犯罪的,妻子可以不被“收”;相反丈夫告发妻子的,也可以不被“收”。

汉文帝即位的当年(前179)就进一步实行改革,下诏说:“法律是治理国家的最公正的,用来禁止暴虐、指导和保护善良百姓的。现在有人犯罪就要将他那无罪的父母、妻子和子女、同胞兄弟都视为罪人而收孥。朕认为这不适当,请讨论废除。”可是朝廷大臣都反对,认为:百姓不能自治,所以才用法律来禁止。互相有连坐收孥的关系来牵制他们用心,使之不敢犯法,这是久远以来的法律,还是不改动为好。汉文帝却仍然坚持,再次下诏:“朕听说法律公正百姓就善良,罪刑相当老百姓就服从。而且教育百姓使之善良是长官的责任,既不能正确引导,反而又用不公正的法律来治罪,是驱使百姓走向暴虐,怎么可能禁止暴虐?朕看不出这有什么好,请进一步讨论。”大臣这才同意废除亲属相坐的“收律”。同时这位锐意推进刑罚改革的汉文帝再次明确宣布废除“夷三族”,不过后来因为他受了骗子新垣平的欺骗,于是一怒之下,将新垣平“夷三族”,这样,夷三族就又得以恢复,“族诛”也一直保留在刑罚体系中。只有“收孥”以后好像确实是不再普遍使用了。

曹魏时期的法律仍然保留“夷三族”,但在后期发生了一个变化。当时毋丘俭因起兵反对司马师,兵败被杀。按照反逆重罪要处“夷三族”,毋丘俭的儿媳荀氏也要缘坐处死,然而荀氏家族却是和司马师家族联姻的。为了救出荀氏,司马师要求魏帝下诏,允许荀氏和毋丘俭的儿子离婚。但是荀氏所生的女儿毋丘芝虽然已出嫁刘子元,仍然作为毋丘俭的孙女也要被处死,只是因为毋丘芝已经怀孕,被关押在监狱中,等待分娩后即被处死。荀氏向当时担任司隶校尉的何曾求情,何曾授意下属向朝廷上书说:妇女在父母有罪和丈夫家有罪的两种情况下都要受缘坐处死,“一人之身,内外受辟”;为此建议朝廷修改法律,未婚女子只缘坐父母之罪,出嫁以后只缘坐夫家之罪。曹魏朝廷果然接受了这个建议,修改了缘坐的法律。

这次修改后的“夷三族”法律以后又一次变化,东晋初废除了“夷三族”,不久后又恢复,但改为谋反之类重罪的罪犯“缘坐”的亲属中,男子处死,而女子被收为官奴婢。北朝则男有“门诛”,凡反逆重罪“亲族男女无少长皆斩”。这一时期又恢复了收孥,南朝凡重罪罪犯应判处死罪的,妻子及子女都要补奚官为官奴婢。北朝规定重罪罪犯被判处流刑以上刑罚的,都要收其一户亲属配为“杂户”。不过到了北朝末期废除了“门诛”和“夷三族”的名称,逐渐统一称呼为“缘坐”,除了谋反大逆等反对皇帝的重罪外,普通的贼盗之类犯罪不再适用缘坐,而且即使缘坐也采用了南朝的只处死罪犯男性亲属,将女性亲属没为官奴婢的方式。

唐朝的法律最为宽大,缘坐家属的罪名被限制于谋反大逆、谋叛等严重侵犯皇权的犯罪,以及“不道”中的一些严重侵害统治秩序的犯罪。换言之只要不反对皇帝,皇帝也不杀你一家子。谋反大逆罪犯的父亲、儿子都处死,但女性亲属以及祖父、孙子、兄弟以及未满16岁的儿子都不杀,收为官奴婢。另外年满80岁以上的男性亲属、年满60岁以上的女性亲属可以免于处罚。伯叔、侄子等亲属都要处以流三千里。

唐朝的法律被后世继承。以后明清的法律将谋反大逆的缘坐处罚加重,罪犯大功亲以内的16岁以上的男性亲属全部要被处死,女性亲属全部没为官奴婢。

从以上的叙述中可以知道,“株连九族”主要是一个形容性质的统称,并非严格的法律用语,历代法律上并没有这样的处罚。最早的多于“三族”的屠杀罪人亲属的记载,是《史记》提到的荆轲刺秦王后秦王屠杀荆轲“七族”。对此的解释也有多种,有的以为是曾祖至曾孙这七代范围内的全部亲属,也有的认为是父族、姑之子、姐妹之子、女儿之子、母族、兄弟之子、妻子以及妻子父母。东汉的王充在《论衡》中又说是诛杀荆轲的“九族”。“九族”的解释也有各种,一般认为就是指上自高祖、下至玄孙这九代的所有亲属。实际上是一切亲属的统称。《隋书》记载隋文帝在镇压了杨玄感的起兵后,“罪及九族”。史籍中类似这种有关屠杀罪人九族的记载很少。传说明成祖朱棣起兵夺取皇位后,原来拥戴建文皇帝的主要文臣之一、当时南方的名士方孝孺宁死不屈,不愿为明成祖起草诏书,明成祖威胁他说:“难道你不顾及你的九族吗?”方孝孺说:“便是十族奈我何!”明成祖或许认为方孝孺这句话是对于他独创能力的蔑视,于是将方孝孺的学生全部抓来充当九族之外的第十族,据说一共杀死八百多人。不过这一说法并不见于较为严肃的史籍。

卖身为奴

董永和七仙女的传说是中国民间妇孺皆知的故事。不管各种版本的传说、戏曲的细节有什么不同,但实际上都是从晋代小说《搜神记》记载的东汉董永故事发展而来的,基本内容也是大同小异,都是说董永为葬父母,欠下巨额债务,不得不自卖为奴,幸得仙女下凡,运用仙术,纺织绢帛,帮助他赎身还家。

从现有的资料来看,中国古代的法律很早就禁止以人身担保债务了。在湖北云梦出土的秦国竹简中,有一条“法律答问”说明,当时法律已禁止债务人提交人质为债务担保,提交人质的和接受人质的都要处以“赀二甲”的处罚。并说明当时的司法习惯上,凡强行向债务人索取人质的,要受“赀二甲”的处罚,被迫提供人质的债务人可以免罚。湖北张家山出土的汉墓竹简里也有类似的条文,规定债权人强行索要人质的,处以罚金四两。

秦汉时法律禁止人质担保债务,但同时又允许债务人为债权人服劳役来抵偿债务。云梦出土的秦竹简,有一条《司空律》的律文,详细规定:如果有积欠官府债务的,就要约定日期传讯债务人,如债务人无法清偿,当天就要债务人开始服劳役抵债,每劳役一天,抵偿八钱,但如果是由官府提供饭食的,就只能算六钱。官府的伙食标准为男子每餐三分之一斗,女子四分之一斗。债务人也可以自己的奴婢、牛马来为官府服劳役抵债,不过如果债务人是工匠、商贾就不能找人代役。劳役抵债的债务人在官府服役期间和官府的奴隶一起工作,不得作为奴隶们的监工,只有在每年的播种、收获农忙季节可以回家20天。东汉人王充在他的《论衡》里曾提到穷人欠下官债只好以劳役抵偿。民间的债务很可能也是用这种方式来抵偿的。直到唐朝的法律仍然规定,如果债务人无法清偿债务,又没有什么财产可供抵偿,就应该“役身折酬”,以自己或家人的劳役来抵债,只是劳役的人限制在男性家属。关于劳役抵债的具体方法则没有详细的规定。

按照上述法律允许的“役身折酬”抵债方式来看,董永的“自卖为奴”并非是真的去债权人那里当奴隶,而应该是借下巨额债务约定日后以自己的劳役来抵偿。按照《搜神记》的说法,董永是千乘(今山东高青)人,父亲死后,家中贫穷,无法安葬,董永只得向人借了1万钱,守丧三年后再到债主家服役抵偿。董永的孝心感动了天帝,天帝派遣仙女下凡,帮助董永。债主要求董永为他织100匹缣(丝织品)偿债,仙女只用了10天就织完了这100匹缣,董永因此清偿了债务,得以回家。汉代缣价大约是每匹四五百钱,董永欠债1万钱,连本带利折合为100匹缣,要是没有仙女的帮助,恐怕是一辈子都还不清的。实际上绝大多数劳役抵债的债务人终身陷于劳役中,和奴婢没什么两样。而且根据上述秦国的法律规定来看,到官府以劳役抵偿债务的人的待遇和官府奴隶是相同的,甚至还特别规定不能任用这些抵债劳役者为奴隶的监工。看来民间劳役抵偿的债务人在债权人处的劳役身份也和奴隶是一样的,所以习俗上都以奴婢视之。由于真正能够自己还清债务赎身的极为罕见,常常就会因此终身沦为奴婢。

董永故事是神话传说,历史上像他这样以劳役抵偿债务成功脱身的,只有极少数的几个事例。最著名的如南朝刘宋时的孝子郭原平,父亲去世后,倾家荡产为父亲营葬,“自卖”给造坟的主人为奴,和董永一样,在守丧期满后去“买主”处服役抵债。他和那户人家的奴婢一起劳动,学习造坟的技术,进步很快,在为主人服役之余,还为人造坟,得到的报酬一部分奉养母亲,余下的积聚,终于得以还清债务,“自赎”还家。南齐时孝子吴达之几乎重复了郭原平的故事,他为葬嫂,自卖为奴,为人营造坟墓,最后也得以自赎成功,恢复自由。

尽管法律一直是禁止以人质为债务担保的,可是民间这种以人质为债务担保的习俗却一直长久流传。中国古代把借债提供质押品的行为称之为“质”或“贴”或“赘”,以人质为债务担保就叫做“贴子”“赘子”。比如汉代淮南地区有“赘子”的习俗,借债时债务人把自己的子女作为人质交给债权人,如果在三年内不能清偿债务,当人质的子女就沦为债权人的奴婢。历史上这种“贴妻卖子”的现象不绝于史书。有的时候,还会有以母亲为人质的,南朝刘宋时有个叫尹嘉的,借了一笔债无法清偿,他的母亲只得“自以身贴钱,为(尹)嘉偿债”。尹嘉为此被捕,被治为不孝罪。在唐朝时的袁州(今江西宜春)、柳州(今广西柳州)民间也有同样的习俗。韩愈为袁州刺史、柳宗元为柳州刺史,都曾下令禁止这种“俗法”,还曾拿出自己的俸禄替百姓赎回沦为奴婢的子女,在历史上传为美谈。不过仔细分析这种美谈,就可以知道不得以人质为债务担保的法律在社会上是没有实效的,而且官府也只得对这种违法的、应该是无效的交易予以默认,还得拿钱来赎取人质。

唐朝以后的法律只认可“保人代偿”方式的债务担保,法律禁止以债务“准折”债务人的妻妾子女,要处杖一百,强行索要的,加二等处刑。法律严禁将平民出卖为奴婢,就是尊长也不得出卖子孙,这被当做是“十恶”大罪中的“不睦”之罪,要判处徒二年。但是在民间,过去这种以人身为债务担保的惯例依然长期存在,在欠下债务无法清偿时,债务人往往将子女抵偿债务。为了规避法律,民间采用的手法有这样几种:一种是假立一张“义男”或“义女”的“婚书”,算是将自己的子女出养给债主当养子或养女,上面一般都写上“终身使用,永不归宗,倘有不虞,系自己命”的文字。这样一来规避了法律,二来又使得抵债的子女和债主形成养父母和养子女的“名分”关系,不得稍有反抗,债主打骂处罚也都不犯法,即使杀死养子女也不过是个徒刑罪名。实际上就是一张卖身为奴的文书。另一种是立一张雇工文书,雇工期限为五年以上。按照明清时的法律,雇工在五年以上的就是与主人有“名分”关系,万一发生互相之间的侵害行为,双方的关系比照主奴关系确定。这种“婚书”和雇工文书都规定了身价,可是实际上这些身价往往不会实际交付,身价是用原来的债务抵消的。

无讼和息讼

据《史记》等历史著作的记载,孔子曾经做过一段时间鲁国的司寇,不过好像留下来的事迹不多,他本人对于这段经历也很少提及,只是说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎?”大概意思是:主持审判我和别人也差不多,但重要的是要使诉讼不至于发生。孔子以后的儒家学者都进一步发挥这一观点,把诉讼视为民风浇薄的表现,最理想的是社会上没有诉讼发生,有本事的长官应该是能够做到平息民间的诉讼,这叫做“息讼”。一方面没有诉讼,一方面朝廷也就不用刑罚,是所谓“无刑”或“刑措”(指刑具放置一边不再使用)。儒家的经典《尚书·皋阿谟》说“刑期于无刑”,就是这个意思。据说三千多年前的西周“成康之治”,就曾连续四十多年没有人犯法、没有使用过刑罚,实现过“刑措”。以后这成为儒家的最理想的政治状况。

实际上对于民间诉讼抱有消极观点的并不仅仅是儒家,春秋战国时的很多学派、思想家对于诉讼的观点也是消极的。《墨子》这本墨家的经典认为远古时代人民各行其是,自说自话,“一人则一义,二人则二义,十人则十义”,自以为是,互相争论不止,父子互相怨恨,百姓以水火毒药互害,“天下大乱,若禽兽然”。于是只能立贤人为天子及各级官长,官长以天子的是非为是非、百姓以官长的是非为是非,统一意识、统一观点,这就叫做“尚同”,“一同天下之义,是以天下治也”。每个个人连自己的思想也没有,自然不会发生争讼。另外墨家主张“兼相爱、交相利”,自然也不以彼此争利进而争讼为好事。

道家对于人间的政治、法律是持消极观点的,最典型的如《庄子》里说的,只要排斥了圣人、智慧,就不会有大盗;毁坏珠宝珍奇,就不会有小偷;烧掉契券、砸碎印章,老百姓就不会争利吵闹;折断秤杆、劈坏升斗,老百姓也就不知道诉讼争夺。在道家倒退的社会历史观里,诉讼也是一件不好之事。

战国时兴起的法家是极端功利主义的,不怎么注重无讼,甚至如商鞅也认为要重奖惯于揭发犯罪的“奸民”。不过法家也认为可以设法达到“去刑”。商鞅、韩非都认为儒家用的教化方法太迂阔,道家的说法太恍惚,墨家的方法太神秘,只有使用重刑威吓民众,轻罪重刑,“行刑重其轻者,轻者不至,重者不来”,就可以“以刑去刑”。法家的政治终极目标也是不使用刑罚,后来法家的理论在秦国得以实现,商鞅变法后,贯彻“以刑去刑”的主张,据说曾使秦国“路不拾遗,山无盗贼”。但是到了统一全国后,秦国本地的对外扩张停止,出现不少社会问题,治安也暴露出问题,公元前217年的一天,微行出访的秦始皇在咸阳郊外的兰池遇到强盗,全靠随行的四个武士全力保驾才得以脱身。尽管秦朝法令严酷(据说“赭衣塞路、囹圄满室”,实行劓刑、刖刑割下来的鼻子、断脚装满一车又一车),可是刑罚的威慑力在超过了一定限度时,就失去了它的威慑力。所谓“民不畏死,奈何以死惧之”?

秦朝失败的实践提醒后世的统治者不能一味迷信重刑威吓,儒家的以说教来使民间息讼,以至于无讼的说法又流行起来。据说西汉时的黄霸为颍川太守八年,郡中没有发生过重罪案件。龚遂为东海太守,“狱讼止息数年”,好几年没有人打官司。朱邑任桐乡啬夫,从来没有笞打过罪犯。东汉的童恢治县,没有人打官司,也没有人犯罪,县里的监狱生满了草。

这些小范围的“息讼”和“无讼”的事迹大多是地方官员着力推行教化的结果。比如西汉时韩延寿每任一地的地方官,总是为当地的百姓拟订婚丧祭祀的礼节,要官学的学生为百姓一一演示。有一次手下的一个胥吏骗了他,他非但不追究罪责,反而深深自责,说是自己推行教化不力,致使身边的工作人员都没能受感化。那个胥吏羞愧难当,竟然自杀以报。韩延寿担任长安附近地方官“左冯翊”时,有一次巡视属县,来到高陵县时,听说当地有两兄弟为争夺一块田产打了几年的官司,韩延寿大为伤感,说:“我凭着一时的机遇得为一地的长官,不能宣明教化,致使骨肉争讼,有伤风化,还连累乡官和邻里受辱,罪过都在我一个人。”于是他就住进招待过往官府人员的“传舍”,不出来办公,闭门思过。这个县的官吏惶恐不安,只得一起离职待罪,把自己绑起来关进监狱。那两兄弟的亲戚都纷纷指责两兄弟牵连好官,两兄弟深深懊悔,脱了衣服、剃光了脑袋,到衙门里自首请罪,发誓平分土地,不再争吵。韩延寿这才出来接见两兄弟,请他们吃饭,教导他们为人的道理。这事传开后,属下的百姓都互相告诫不得轻易打官司。

东汉时这种风气更甚。比如刘矩为雍丘县令,每当有人前来衙门诉讼,就对着当事人双方连称得罪,耐心劝告双方“忿恚可忍,县官的衙门可不能轻易小说《金瓶梅》插图描绘的起诉情景进入”,据说往往使当事人感动得垂泪而回,不再诉讼。许荆为桂阳太守,属下耒阳县有蒋氏兄弟争讼,官司一直打到了太守府。许荆在审判时,对着蒋氏兄弟叹气,说:“我承担国家的重任,却没能推进教化,使得兄弟反目成仇,争讼不已,这都是我的责任。”嘱咐书吏赶紧起草弹劾自己的文书给朝廷,请求廷尉治罪。蒋氏兄弟听了,惭愧万分,当场和好,请许荆治自己罪。许荆乘机对他们再加教育。各县的百姓听说了这事,兄弟失和的都纷纷和好,不供养父母的都赶紧改正。仇览为蒲亭长,当地有个老太太来告儿子不孝,仇览说:“日前我经过你家,看你儿子耕作农田勤勤恳恳,房屋和田地都整整齐齐,你儿子并不是一个坏人,只是缺乏教化而已。你守寡养大儿子不容易,为什么因为一时的愤恨就要陷儿子于重罪呢?”他劝老太太撤诉,他亲自来到老太太家里,和母子一起吃饭,耐心教导那儿子如何尽孝。后来那个儿子果然成了一个有名的大孝子。仇览不久后被考城县令王涣辟为掌管文书的主簿,王涣问起这事,说:“你这样做,不是有损于官员如鹞鹰扑恶鸟般扑灭罪犯的志气吗?”仇览却回答:“我以为做鹞鹰不如做能化导百鸟臻于吉祥的凤凰。”

后世仍有很多官员模仿这些著名的循吏,耐心说服百姓不轻易打官司的事例。比如明朝时,赵豫为松江太守,每逢受理案件时,总是劝告当事人冷静回家想一想,实在忍不下的,第二天再来起诉。松江人传为歌谣“松江太守明日来”。清朝的黄六鸿在他所著《福惠全书》中说:“民之有讼,出于不得已而告官;官之听讼,亦出于不得已而后准。皆非乐于有事者也。”起诉的和裁判的都是出于“不得已”,因此真的值得一判的案件“百无一二”,都只是出于一时性起而已,只要好言好语地劝解一番,自然就可以让双方和解息讼。

上述的这些事例总有一点虚伪作假的味道,都像这样来息讼,非得把法官累死不可,所以到了唐以后,索性在法律上限制民间的起诉。除了重大的刑事案件外,唐朝法律就一年中“户婚田土钱债”之类民事纠纷规定起诉的时间,限定在每年的十月一日至来年的二月三十日这五个月内,这叫做“务开”。到了三月一日,就算是“入务”,不得起诉。宋朝法律对此稍加调整,“务开”期缩短为十月一日至来年二月一日的四个月。明朝法律里虽然没有明文规定,可是各地的官府都有自己的“土政策”,规定只有在特定的“放告日”或“词讼日”里才可以起诉。词讼日一般是每月的逢三、逢六、逢九的日子,这样一来,一年里能就民事纠纷起诉的日子最多不过百来天,比唐宋时还要少。清朝仿照唐宋制度,每年的四月一日至七月三十日为“止讼”期,在衙门口树起“农忙”、“止讼”的大牌子,民事方面的纠纷一律不得起诉,而且在其余的日子里仍旧沿袭明朝的词讼日惯例,每月的三、六、九才可起诉。到了晚清更有很多地方再减少到每月的三、八两日为词讼日,一年才四五十天的日子允许民间打官司,自然是把息讼的实效大大推进了一大步。

还有一个息讼的办法是将民间纠纷的处理权限下放到基层去,由民间机构加以调解“和息”。如元朝在各地乡间设立村社,由村长、社长主持调解民间的纠纷。明初各地设“申明亭”,由德高望重的乡间长老主持,可以调解纠纷,甚至还可以责打有过者,没有经申明亭调解的纠纷都不得起诉。明中期又推广“乡约”,也以调解纠纷为一项重要内容。明清时,各地宗族势力强大,本族内部纠纷不经宗族调解是不得起诉的。即使是起诉后,有关婚姻、继承等等的纠纷一般都批回原宗族“公议”。明末清初的思想家也大多以为恢复西周的宗族制是治理天下的最好办法,如顾炎武在《日知录》中说最理想的是“一家之中,父兄治之;一族之中,宗子治之”。总的原则是“民不见官”为最好。

另一个不那么正宗的息讼办法是,法官在裁判时不要将罪责和权利判得太明确,免得败诉的一方心理不平衡,以后再次起诉,缠讼不已。明朝时海瑞在他的《淳安政事》中提到当时官场上流行的“四六息讼法”,即给胜诉方六分理,也给败诉方四分理,曲直相差不远,给双方留下余地。海瑞自己是最痛恨这种和稀泥的裁判方式的,他说这就是孔子所说的“乡原”,是“德之贼也”。

对于儒家传统的无讼、息讼之说,历代都深信不疑,敢于提出疑问的只有这么几位。一个是明初的名臣刘基,他在自己的书里写到:他到以“息讼”、“简讼”闻名的县里去,就像古书里所写的一样,衙门的台阶上长满了野草,公案上积满了灰尘,可是乡间却是强梁横行,怨声载道。问百姓为什么不去告状,老百姓回答说,都是因为官府不肯受理诉讼。上级前来巡视,百姓们纷纷喊冤,上级却认为当地官员能够不生事端,是个好官,只是这里的百姓太刁蛮,驳甸起诉。于是老百姓再也不愿告古代检验尸体所用的“正背人形图”状,民间的怨气郁积心头,积为斗杀、积为盗贼,会酿成大灾祸。明代的政论家丘浚在他的《大学衍义补》一书中也说一味地息讼,民不能讼于官,就将讼于天,激怒了上天,上天就会降下灾祸,天下就要大乱。正面批驳孔子无讼论的,是清代的经学家崔述。他专门写了《争论》、《讼论》,论证争讼是人类社会不可避免的现象,就是像尧舜那样贤明的君主统治的时代也没有真正消灭诉讼,更何况是后世凡人法官?强调无讼只不过是便宜了那些有权有势、无须打官司就可以巧取豪夺的恶霸,逼迫良民百姓忍气吞声,任人宰割。

无讼、息讼的理论和实践并不仅仅是因为儒家那“和为贵”或中庸之道的人生哲学,更直接的是因为中国古代司法的性质,就像本书已经多次提到的那样,中国古代的法律是皇帝的一家之法,是皇帝统治臣民的工具,并不是为了要裁断民间的是非。各级官府的首要任务是维持统治,防止民众犯上作乱。如果不加选择地接受民众的诉讼申请,就会使官府陷于“小民细事”的事务堆,扰乱官府的正常工作。所以诉讼被视为是对官府的干扰,必须要想办法来“息讼”。

历代的这种所谓的“息讼”政策实际上也没有能够抑制民众提起诉讼的积极性。既然官府只注重重大刑事案件,为了获得在民事纠纷中的优势地位,很多当事人就习惯于“驾词告讼”,把钱债纠纷说成是强盗抢劫,把地邻冲突说成是人命案件;既然是官府极力减少起诉的机会,民间就习惯于抓紧一切可以起诉的机会,把长期积累的纠纷集中起来诉讼,将久远的纠纷反复起诉。因此再翻一下各地的地方志,就可以发现很多地方都有“缠讼”“刁讼”“健讼”的风气,尤其以江苏、浙江、江西、湖南等地最为显著。在清代,这种地方的地方官每一次“听讼日”会收到成百上千张状子,地方官最多只能受理其中的百分之一二,即便如此,一年下来累计处理的案件也要有上百件,甚至上千件,远远超过现代法官一年处理的案件数量。

勘验

在云梦秦墓出土的竹简里的“封诊式”部分中,有很多是关于案件发生后的勘验现场笔录。比如有一件的标题是“穴盗”:有人报案,说遭遇“穴盗”(墙壁挖洞进入室内盗窃),于是地方官府由一名“令史”带领一些“牢隶臣”到达现场。他们仔细勘验了现场,并且做好记录:墙壁的厚度,挖洞形成的土堆,洞的大小,在墙内外留下的手印和脚印,打开的箱笼的位置等等。还仔细观察了鞋印,记录下鞋印所反映的鞋底样式和磨损程度,并将主人的鞋进行了比照。询问邻居是否曾经听到什么动静。在逐一记录了主人所说的被盗物品后,又到邻居家询问,是否看见过主人的这些物品。另一件的标题是“自经”(上吊自杀),也详细记录了报案的经过,现场的痕迹,尸体的位置,在放下尸体时的动静,死尸脖颈上的索沟痕迹。在“出子”(妇女流产)的记录中,除了现场勘验的记录,还有由“牢隶妾”(官府女奴隶)进行的妇女身体检查的记录。这些记录表明,早在两千多年前中国已经有了完善的勘验制度。

以后现场勘察、尸体检验一直是历代司法制度的重要制度。比如宋朝有专门的“检尸条令”,规定一切非正常死亡的尸体都必须经过官府检验,地方官府由县尉主持检验尸体,在报案后必须两个时辰内出发赶往陈尸现场,否则要以“违制罪”惩处;经过检验仍然不能得出死因结论的,也要处杖一百。到了明清时期,法律明确规定,要由地方长官“正印官”(知县、知州)亲自前往主持验尸,不亲临现场的,处杖六十,折合为行政处分;接到报案后没有立即出发的,延迟一天降一级调用,延迟两天降三级调用,延迟三天或者谎称亲临检验的,革职罢官。发生强盗、抢夺案件的,接到报案后必须“不论远近、无分风雨”,会同驻军长官“飞赴事主之家”。

长久以来严密的检验尸体的制度及其实践,使中国古代的司法界积累了丰富的检验尸体的方法,以及判断死亡原因的经验。这些经验在宋代被归纳总结成书,用以指导各级官府检验尸体。这就是世界上第一部系统的法医学著作《洗冤集录》。

《洗冤集录》的作者是南宋法官宋慈,他长期担任司法官职,曾经先后任四路的提点刑狱,积累了丰富的检验经验。他根据长期的实践,并总结历代的经验,写成这部不朽的法医学著作。在书的前面他抄录了当时有关检验尸体的一系列法律制度,可以看到当时的制度已经相当严密,检验时要按照官府印行的“检验格目”(后世简称“尸格”)顺序逐一检验,逐格填写身体各部位有无伤痕。宋慈在书中逐一叙述了各种检验尸体的方法以及判断死亡原因的方法,很多内容都是相当科学的。比如他已经发现了尸体的尸斑现象,提醒检验时不能将尸斑视为伤痕。他注意到了可以根据尸体的腐败程度来推断死亡时间,并且要按照季节不同而加以调节。他还发现了生前伤和死后伤的区别,发现了生前被烧死和死后被焚尸的不同之处。《洗冤集录》以后成为历代司法官员检验尸体的权威性著作,元明清三代的官府都依照它的说法来判断死亡原因。

不过需要提醒读者的是,古代的官员只是主持检验尸体,他们并不亲自动手去翻弄检验尸体,真正接触尸体的是“仵作”。在宋代,“仵作”是殡葬业者的统称(也有的地方叫做“团头”,比如《水浒传》里为武大郎验尸的团头何九叔),他们平时的工作就是替死人洗身穿衣,当官府需要检验尸体时,就要求这些人承担这项差役,按照尸格开列的顺序,逐一仔细检查尸体,并大声喝报有伤无伤,由书吏逐一填写在尸格上。官员在旁监视,在有疑问或发现致命伤的情况下,才需要上前亲自观察。明清时仵作已是衙门里专职的验尸衙役,一般州县都有两到三名仵作,世代传袭这门职业。

由于中国传统以保持尸体完整为尊,而动手检验尸体的仵作又是贱役,因此检验尸体往往被看做是对于死者的亵渎。明清的法律规定:允许因自杀、意外事故而死亡者的亲属,或在监狱病死者的亲属,以及被强盗杀死的受害人(事主)的亲属(苦主)申请免除检验尸体。但是凡控告杀人罪的就必须要经过尸体检验,不得申请免检,以防止讹诈。明万历九年(1581)因此发生了一起轰动全国的复仇案件。浙江武义县人王世名,17岁时父亲与族侄王俊为了房产纠纷发生争吵后被王俊打死。王世名表面上同意和王俊“私了”,接受了王俊赔给的几亩地,声称父亲死于意外,向当地官府申请“免检”尸体。可在安葬了父亲后。他日夜带着刻有“报仇”二字的匕首,将每年从王俊所赔田产上收获的租谷都另外记账。在以后的六年里,王世名考中秀才,娶了妻子,有了儿子,于是他对母亲和妻子说:“我们王家有后了,我可以死了。”他在路上截击王俊,砍下王俊的脑袋,带上王俊所赔田产的收获账簿到县衙门自首。武义县的陈知县询问了情况后说,“这是大孝子,怎么可以关押收审”,把他请到公馆里休息,并向上级金华知府报告自己不愿审理此案。金华知府派出金华知县汪大受前来审理,汪大受对王世名说:“我检验一下你父亲的尸体,如果有伤,你就没有死罪。”王世名回答:“我就是为了不亵渎父亲的遗体才忍受至今,我情愿一死也不愿父亲遗体受辱。”汪大受要他回家辞别母亲,同时派人起出王世名父亲的棺材打算验尸。王世名赶回衙门,以头撞墙,阻止验尸。汪大受只好停止验尸,向上级报告,请求不验尸就以复仇结案。王世名说:“这是违法的事,违法就是目无君上,怎么还能活命?”他就绝食自杀。王世名死后,他的遗孀俞氏抚育儿子至三岁,也自杀殉夫。明朝廷为此下诏,表彰其家为“孝烈”。王世名后来被记载入官修的正史《明史·孝义传》,他的故事还被广泛改编为戏曲、小说到处流传。

刑讯逼供

大家大概都知道,劝秦始皇下焚书令的李斯,后来自己也死得很惨。在秦始皇暴毙后,是他和赵高密谋,拥立胡亥为秦二世皇帝,可是后来他又和野心勃勃的赵高发生矛盾,被赵高诬蔑为“谋反”,关入大牢,“榜掠千余”,李斯迫不得已,只好认罪。按照当时的法律,刑讯场影这样的案件要经过皇帝派出的使者的复审才能定案,李斯满心希望能够在秦二世派使者来复审的时候翻案,可是赵高比他更精明,预先派了太监冒充秦二世的使者前来复审,李斯不知有诈,喊冤翻供,结果是招来一顿毒打。反复几次后,李斯不敢翻供,结果在真的秦二世使者来复审时,还是认了这个死罪罪名,终于逃不脱被“具五刑、夷三族”的下场。

李斯屈打成招的冤案在中国古代、乃至在世界古代法制史上都具有典型意义。中国古代法律认定一个人自己招供认罪是比什么都要过硬的证据,这在中国古代称之为“案以招定”。至晚从唐朝起。每个被告被定罪时都必须在一张“服辩”上签押,服辩的原意是“服罪则服,不服则辩”,可是后来的理解就是“服而不再辩”,成了一张认罪书。有了这张认罪书才可以正式定案。《阿Q正传》最后的“大团圆”,阿Q糊里糊涂被抓了起来,过堂时当官的要阿Q在一张纸上画图,那就是在服辩上画押认罪,结果阿Q就被拉出去“咯嚓”了。

要被告认罪,最简单的办法就是动用刑讯逼供,古代俗语“人是苦虫,不打不招”,说的就是这个意思。从出土的西周青铜器铭文来看,在西周时就已有了刑讯逼供的案件。在云梦出土的秦简里有关于审讯的制度,其中提到刑讯应该是审讯的最后手段。

为了防止滥用刑讯,从汉代起就有了一些限制刑讯的制度。汉初曾规定,刑讯只能采用“榜笞立”,榜和笞都是用竹条或竹板抽打,立或许是逼迫被告站立。后来在南朝时,这一制度发展得更为完善:不肯认罪的被告要“受测”,做法是将被告抽打20鞭子、30下竹板,然后给被告戴上枷、(套在手上的戒具),强迫他站在一个高一尺的圆顶土垛上,土垛的顶部勉强容纳两只脚。被告站满两个时辰才可以放下来,隔上几天再来一次,如果被告能够咬紧牙关不招的,就无法正式定罪,只能作为“疑罪”,要他拿出钱财来赎罪。士大夫、官员犯罪可以不受这种立测,改为断食:关在监狱里,不给饭吃,每150刻(古代每100刻为一昼夜)给一升粥喝,满1000刻不招,可以作为无罪释放。

和南朝对立的北朝,也设法限制刑讯,只是制度没有南朝这般复杂。北魏规定刑讯拷打不得超过49下。后来的隋唐法律就沿袭了北朝的这一制度,如唐朝法律规定,拷打的次数不得超过三次,每次的间隔应在20天以上,总的拷打数目不得超过200下。挨过了这些拷打仍然不认罪的,除了伤害、偷盗之类的重罪外,一般的轻罪罪名就算是无罪,说明原告是诬告,要按照被告所受拷打的数目“反拷”原告。法官非法拷打被告造成被告死亡的,要处徒二年的刑罚,如果是有意拷打致死的要按杀人罪处罚。

清代的压杠逼供

可能是因为唐朝法律对于刑讯限制过严,不利于破案,后来的法律对于拷打数目不再有这样的明确规定。明太祖相信古人所说的“荆能去风”,以为用荆条抽打不会导致破伤风,下令审讯时只能用荆条,可实际上绝大多数衙门使用的是竹板。明太祖亲自指挥的特务机构锦衣卫可以使用“夹棍”,这是从宋元时酷吏所用的非法酷刑“夹帮”“超棍”发展而来的。夹棍又称为“三尺木”“檀木靴”,是用绳索抽紧三根硬木棍夹受讯人的踝骨、或小腿、或膝盖,每抽一次为一夹。后来夹棍成为明清时审讯强盗、杀人之类重罪案件的标准刑具,按照法律每次审讯只能夹两次,但是往往采用夹紧后不再放松,或者再用木榔头敲击,或者在夹棍的凹坑里放上一些碎石子来加重受讯人痛苦的方法逼供。对于妇女,除了用小竹板抽打外,还使用“拶指”,这是用五根小木棍夹受讯人的四根手指。和夹棍一样,拶指只能用两次,当然酷吏们会用紧夹不放,再用木榔头敲击的办法来逼供,还给这种残酷行罚取了一个很诗意的称呼,叫做“玉女穿梭”。

清朝的刑讯手段比明朝要多。法律允许的刑讯手段除了上述的这些外,又清酷刑逼供加上了“掌嘴”:打耳光,往往使用皮掌或竹掌为刑具;“压杠”:要受讯人跪下,腿弯上搁一根木杠,由两个皂隶站上去使劲往下踩,再进一步的发展是在受讯人膝盖下加一块搓板似的有棱板,再把受讯人的两手绑在一个十字架似的木架上,这叫做“天平架”。另外的刑讯手段是“跪链”,要人跪在盘起的铁链上。还允许用藤鞭抽打。

人们在受刑时身体和精神上都受到巨大的摧残,一般人很难咬紧牙关挺过去。西汉时有个叫路温舒的上书汉武帝,揭露当时滥用刑讯。人的忍耐力毕竟是有限的,实在痛不欲生,只得承认被强加的罪名,“捶楚之下,何求而不得?”结果是造成大批冤案。

虽然历代法律上有明确的制度,但是大多只规定刑讯中“邂逅”(非故意的意外事件)致受讯人死亡的最多只是两年徒刑,而且一般都折合为行政处罚(罚俸、降级等),被害人的亲属要证明被害人是被故意打死的又很困难,所以各级法官都往往滥用名目繁多的酷刑逼供,甚至在找不到线索的情况下将嫌疑人活活打死算数。这样,刑讯制度不能起到作用,酷刑却屡禁不止。晚清的站笼汉代即有“考掠五毒”(或作“拷讯五毒”)的说法,指当时刑讯普遍使用的鞭、笙、灼、徽、纟墨,除了鞭打外,灼是拿烧红的烙铁烙烫受讯人。后两种都是使用绳索捆绑逼供的方法,纟墨(两股绳)和徽(三股绳)都是粗井绳,扎紧捆绑罪人时即成为逼供的手段。不过具体的捆绑手法还搞不清楚。以后还有使用种种戒具来压迫、拘束受讯人身体进行逼供的。最著名的是唐代武则天当政时酷吏来俊臣创设的用十号“大枷”逼供。这种大枷分别号为“一、定百脉,二、喘不得,三、突地吼,四、著即承,五、失魂胆,六、实同反,七、反是实,八、死猪愁,九、求即死,十、求破家”,从这些名称来看,这十号大枷都是极为沉重的戒具,并“以铁为冒头”,压在人的脖子上,使人浑身发麻,呼吸困难,求生不得,求死不能。宋元时期的酷吏往往使用“脑箍”(在受讯人脑袋上绕上粗绳,绞紧粗绳进行逼供)。清末推广使用的最残酷的刑讯手段是“站笼”。这是一个木头笼子,顶部开着正好卡住人脖子的圆孔,人关在里面只能踮脚站立,否则就会被那个卡脖子的圆孔卡得透不过气。一般人站个一两天就会被累死。清末的酷吏毓贤在任曹州知府时,仅两个多月就“站”死了370多人。这已经是在残杀而不能说是在刑讯逼供了。

城旦舂

城旦与舂为同一种刑罚,因受刑者性别不同而异,男为城旦女为舂。城旦所服劳役主要是“治城”,即从事修筑城墙之类的重体力劳动,所以筑城筑墙的事役,便是城旦的主要刑具。舂所服劳役主要是舂米,对于女子来说也是重体力劳动,舂米的工:具是杵臼,我想杵臼当是舂这种劳役刑的刑具。但在实践中,城旦舂也从事其他劳动。秦国的《仓律》有“城旦之垣(筑墙)及他事与垣等者”,说明城旦可以干其他像筑墙一样繁重的活儿,还有城旦“守署及为他事”、“城旦的安事”。舂米是对女犯刑罚的一种,秦朝即有人所载还有“城旦与工从事者……”这说明城旦还可以从事劳动强度低于治城的其他劳动。城旦服劳役一般是在拘系看押状态下进行的。秦简《司空律》规定:“城旦舂衣赤衣、冒赤,枸卡大之。”这是要求城旦舂服劳役时穿红色囚衣,戴与常人不同的红色毡巾,还要戴木枷、黑索和颈钳。这里的“赤衣”“赤”、枷、钳当是这种劳役刑的附加刑具。但有时“守署”或“为安事”时,又是比较自由的。看管城旦舂除了有司空系统的官吏外,还有“城旦司寇”。按秦《司空律》规定,每二十名城旦舂须派一名城旦司寇看管。有时城旦司寇人手不够,可以从那些已服城旦劳役三年以上的犯人中选拔胜任者担任城旦司寇。

秦汉时劳役刑一般都可附加体刑。城旦可以附加黥、劓、斩左趾、髡等。如秦律规定:“擅杀子,髡为城旦舂。”汉代乐侯义因犯指使他人杀人罪,被判髡为城旦;汾阳侯周意因犯行贿罪被判髡为城旦。有时城旦刑还可附加两种肉刑,如《秦简·法律答问》:“不盈五人,盗过六百六十钱,黥劓以为城旦。”黥、劓、髡刑须用刀,所以这里又引出了刀这种附加刑具来。

鬼薪白粲

这种刑罚轻于城旦舂,也有男女之别,男为鬼薪,就是为宗庙祠祀鬼神而上山砍柴;女为白粲,即为祠祀择米。鬼薪白粲有时也从事其他劳动。如秦《仓律》有“白粲操土工”,说明白粲可以从事修城筑墙等土木工程中的工作。出土秦铜戈上有“工鬼薪”的铭文,说明鬼薪还可以充当铸造兵器的工匠。鬼薪白粲也可附加体刑。如汉离石侯绾因犯上疏欺诳罪,被耐为鬼薪;成侯董朝为济南太守与城阳王女私通,被耐为鬼薪。耐是剃去犯人鬓、须之刑,耐须用刀,所以此劳役刑也得用刀这种附加刑具。

隶臣妾

也即男为隶臣,女为隶妾。隶臣妾可以从事多种劳动。从秦律规定看,可以做工、种田、筑墙。牢隶臣还可以参与验尸、捉拿犯人等活动。诚实可靠的还可以派去送信。隶臣妾也可附加体刑。《秦简》有“黥颜为隶妾”、“刑为隶臣”。汉代武阳侯萧胜犯当祠而不斋罪被耐为隶臣,襄城侯韩释之因犯诈疾不从君命罪,也被耐为隶臣。受耐刑须用刀,刀便是隶臣妾的附加刑具。

隶臣妾不同于城旦鬼薪的一个突出特点是可以赎免,而城旦鬼薪在秦则不能赎免。隶臣斩敌首得爵,可以爵赎免,其子有爵也可以二级爵赎免父或母的隶臣妾身份。但是,从事某种特殊职业的却不得赎。如秦律规定:“女子操红及服者,不得赎。”这实际上宣布了她们将终身为国家奴隶。

司寇

据《汉旧仪》:“司寇男备守,女为作如司寇。”司,就是察,古无伺字,实际司就是伺察。司寇所服劳役主要就是“伺察寇盗”,有时可以监率城旦舂服劳役。秦代对司寇服劳役有禁止性规定,如“不得为官府佐史及禁苑宪盗”,不得为人“仆、养”。司寇也可附加体刑。如耐为司寇,汉代对王侯用此刑较多。如杨丘侯偃犯出国界罪耐为司寇;衍侯翟不疑犯挟诏书之罪,耐为司寇。其他如终陵侯华禄、深泽侯赵修、吴房侯杨去疾等都被耐为司寇。受耐刑须用刀,刀便是司寇这种劳役刑的附加刑具。

刑徒、复作

刑徒、复作是两汉军屯劳动力中的一部分。《汉书·赵充国传》载:“愿罢骑兵,留弛刑应募,及淮阳、汝南步兵,与吏士私从者,合凡万二百八十一人”屯田。赵充国在奏疏中把弛刑(即刑徒)名列首位,反映出刑徒在屯田中地位的重要。《后汉书·郡国五》注引应劭《汉官》言:“建武二十一年(45),始遣中郎将马援、谒者,分筑烽侯,堡壁稍兴……乃建立三营,屯田殖谷,弛刑谪徒以充实之。”马援屯田主要是用刑徒。《后汉书·西域传》言:安帝时“以班勇为西域长史,将弛刑五百人西屯柳中”。班勇屯田全系弛刑。汉简中刑徒、复作屯田戍边服劳役刑的材料更是俯拾皆是:

延四月旦见徒复作三百七十人,六十人付肩水部二遣吏迎受。

通元康二年五月癸未,以使都护檄书遣尉丞,赦将柁刑士五十人送至将军口发。

玉门屯田史高禀放田七顷,给予弛刑十七人。

由上可知,弛刑屯土、刑徒复作是两汉军屯系统中一部分重要劳动力。

这是轻于隶臣妾的一种劳役刑。秦《除子弟律》规定:“当除弟子籍不得,置任不审,皆耐为候。”候是属于内史管理的劳役刑犯人,他们不得为官府佐史及禁苑宪盗。这种劳役刑也可以附加体刑,如“耐为候”等,耐需用刀,刀当是候这种劳役刑的附加刑具。汉以后未见此种刑罚。

下吏

秦汉时期,把原有一定地位的人交给司法官吏审查处理称为下吏。如秦时赵高诬陷李斯欲反,二世便下吏治李斯之罪。可见下吏是一种刑罚。下吏可以从事“工作”,可以干与城旦一样繁重的劳动。他们服城旦劳役时要穿红囚衣,戴械具及红头巾,还要受人监管。由于这些人过去曾为官吏,所以他们不得为官府佐史及禁苑宪盗,即使“能书”,也不得“从史之事”。下吏也可附加耐刑等体刑,所以下吏也有附加刑具刀。汉代以后再未见下吏这种刑罚。

汉初文帝改革刑罚制度,对劳役刑实行“有年而免”,也就是把过去的不定期的由皇帝随时决定的赦免变为定期的免除。据《汉书·刑法志》载,初定城旦舂为五年,鬼薪白粲为四年,隶臣妾三年,司寇二年。但这时劳役刑仍然主要不足以年岁区别轻重,而是主要以劳役种类为标准。这样相互区别的不同种类的刑罚又有年限长短的差别。一般的情况是较重的劳役刑,经过一年或几年改为较轻的劳役刑,如城旦改为鬼薪;再由较轻刑罚免为庶人,如司寇免为庶人。后来,又经过进一步修改,城旦改为四岁刑,鬼薪改为三岁刑,司寇二岁刑,另有罚作一岁刑。

曹魏劳役刑除运用劳役种类、服劳役年限长短这两个标准之外,还把汉代髡钳城旦舂中的髡钳作为另一种标准。按是否髡钳,劳役刑分为髡刑、完刑与作刑三种。按劳役种类分,髡刑中沿用以前城旦、鬼薪等名目。按年限分,髡、完、作刑又都以时间长短分等。这是由以劳役种类为划分标准的劳役刑到以时间长短为标准的劳役刑的过渡时期。据《唐六典》记载:晋代“髡刑有四,一曰髡钳,五岁刑,笞二百;二曰四岁刑,三曰三岁刑。四曰二岁刑”。这里除了保留髡钳之名并对髡钳五岁刑加笞二百之外,劳役刑基本上变成了以年限长短为标准的刑罚。到南北朝时期,梁律删除髡钳之名,分为五年、四年、三年、二年四等。这样,劳役刑完全变成了以时间长短为标准的刑罚。所以,这个时期人们也把劳役刑称为“年刑”,亦即后来的徒刑。

徒刑之名最早出现于北周。北周《大律》规定:“徒刑五:徒一年鞭六十笞十,徒二年鞭七十笞二十,徒三年鞭八十笞三十,徒四年鞭九十笞四十,徒五年鞭一百笞五十。”徒刑的主刑具主要是时间,但也引出了鞭、杖这两种附加刑具来。隋统一中国后,沿北周徒刑之名,但把徒刑期限缩短,每半年一等,从一年到三年五等,而且废除了这种“一罪二刑”之制。唐沿隋规,只罚服劳役而不加鞭杖。宋初又创造了一种折杖法,使徒刑犯人可以不服劳役只决杖即可放免,且规定徒刑一年脊杖十三,一年半脊杖十五,二年十七,二年半十八,三年二十。但金、元以后又实行对徒刑犯人加杖的办法,也就是恢复了南北朝时期对徒刑犯人加鞭笞的制度。如元代徒刑一年杖六十七,一年半杖七十七,二年八十七,二年半九十九,三年一百零七。明清徒刑五等,从一年到三年分别杖六十至一百不等。由上观之,徒刑加附加刑具的情况占绝大多数,这说明历代统治阶级的残忍意识大于慈善心肠,狠毒多于怜悯。

从明代对劳役刑规定的情况看,封建社会后期徒刑犯人服劳役的种类很多,而且规定特别详细。如修砌城垣、街道,盏房,运粮,挑土、砖、瓦等,种树,为膳夫,炼银,煎盐,炒铁等。明代还有专门的《准工则例》,其中修房的条文规定:“每徒一年,盖房一间”;挑土并砖瓦(每天)附近300翅,每担重60斤为准;半里路200担,一里100担,二里50担,三里35担,四里25担,五里20担,六里17担,七里15担,八里13担,九里8担,十里10担;打墙每天每人墙高一丈,厚三尺,阔一尺,以就地取土为准。可见,这些规定不但细致,而且残酷。

徒刑,在中国历史上用的时间最长,直至今天仍照用不误。这种刑罚跨奴隶社会、封建社会直到现在,可见它的生命力之强,而且用珊面愈来愈宽,受刑人越来越多,实非国民之福也。

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